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2019年3月15日，在改革開放40年后的關鍵節點，為貫徹中央進一步擴大對外開放的方針政策，第十三屆全國人大第二次會議審議并表決通過了《外商投資法》，該部法律將自2020年1月1日起實施。屆時，誕生于改革開放初期的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》（以下合稱“外資三法”）將退出歷史舞臺，而《外商投資法》將作為外商投資新時代的領航者，揭開外商投資企業新一輪變革的序幕。
 
一、《外商投資法》給外商投資企業的組織機構帶來了什么影響？
 
相較于2015年1月曾公開征求意見、但最終束之高閣的《外國投資法（草案征求意見稿）》中條分縷析的規定，本次亮相的《外商投資法》進行了大幅瘦身，針對外商普遍關心的投資保護和管理問題，重點明確了全面實行準入前國民待遇加負面清單管理制度、不實行征收、保護知識產權、禁止強制轉讓技術等重要舉措。在眾多外商投資政策變化中，筆者關注到內資企業和外商投資企業“分而治之”的局面將被打通——外商投資企業的組織形式、組織機構及活動準則，將適用《公司法》、《合伙企業法》等法律規定。
 
外資三法最早出臺于我國改革開放的初期（70-80年代），在當時強調和區分不同所有制的立法背景下，采取了劃分中外合資經營企業（以下簡稱“合營企業”）、中外合作經營企業（以下簡稱“合作企業”）和外資企業三大外商投資形態的監管思路。此外，受限于當時我國商事主體組織形式、組織結構等的法律制度尚未健全，外資三法中有許多關于外商投資企業組織形式等的規定與《公司法》（最早立法于1993年）及《合伙企業法》（最早立法于1997年）的規定不一致，譬如：部分合作企業沒有法人資格（該等企業以下簡稱“非法人合作企業”）、合營企業及具有法人資格的合作企業（以下簡稱“法人合作企業”）仍以董事會為最高權力機構。
 
《外商投資法》實施后，外資三法將被廢止。原本依據外資三法設立的外商投資企業將在五年的過渡期內將組織形式、組織結構及其活動準則調整至與《公司法》或《合伙企業法》等法律的規定相符。截至2018年年底，我國累計設立的外商投資企業約96萬家。^[[1]] 可預計在未來五年過渡期內，將有大量的外商投資企業必須進行組織機構或組織形式調整。
 
二、有哪些外商投資企業的組織形式及組織機構須進行調整？
 
根據國家統計局、原國家工商行政管理總局 ^[[2]] 于2011年最新修訂和發布的《關于劃分企業登記注冊類型的規定》，外商投資企業包括：合營企業、合資企業、外資企業、外商投資股份有限公司 ^[[3]] 和其他外商投資企業（主要指外商投資合伙企業）。由于前述各類外商投資企業均有國務院或有關部門為其量身打造的專屬規定，因此，其中有哪些類型的外商投資企業須進行組織形式和/或組織機構的調整？如須調整，又將面臨哪些變化？下文中，筆者將分類論述，為大家梳理具體的調整要求：
 
1、合營企業、法人合作企業須調整組織機構及其活動準則
 
根據《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作經營企業法實施細則》的規定，合營企業、法人合作企業的組織形式是有限責任公司，因此其組織形式無須變更。但是，一般的有限責任公司的最高權力機構為股東會，股東會由全體股東組成；而合營企業、法人合作企業的最高權力機構為董事會，董事由合營（作）各方參照出資比例、投資或者提供的合作條件協商確定。因此，合營企業、法人合作企業須將組織結構及其活動準則調整至與《公司法》規定的有限責任公司相符。
 
《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作經營企業法實施細則》還規定，合營企業、法人合作企業的章程修改、注冊資本的增加或減少、企業合并和分立、企業終止和解散等事項須由出席會議的董事一致通過方可作出決議。^[[4]] 這意味著董事對重大事項擁有一票否決權。因此，實踐中合營（作）各方在協商董事席位時，可能不向出資比例低的小股東分配董事席位，此類小股東便沒有機會參與董事會的重大事項表決?！锻馍掏顿Y法》實施后，合營企業、法人合作企業將根據《公司法》設股東會為最高權力機構，讓小股東都能參與重大事項的審議。更重要的是，《公司法》規定，股東會作出修改章程、增加或者減少注冊資本、以及合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，須經代表三分之二以上表決權的股東通過。^[[5]] 這意味著原本沒有委派董事的小股東也將有權參與重大事項的投票表決，進而引發新一輪的股東博弈。
 
此外，根據《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作經營企業法實施細則》的規定，合營企業的董事由合營各方委派。對此，多數外資主管部門的窗口意見是：董事會中應既有中方委派的董事，又有外方委派的董事。同時，上述實施條例和細則還規定，中外一方擔任董事長的，他方擔任副董事長。然而，上述規定及實操容易引發企業的困擾，例如：當有內資企業希望引入外方投資者，但外方的投資比例較低時，內資企業的現有股東可能無意在公司引入外資、變更為合營企業后，給予外方董事席位（甚至副董事長職位），但這又不符合法律規定及實操要求。《外商投資法》實施后，上述問題將不再成為困擾，因為根據《公司法》規定：非職工代表董事由股東會選舉和更換，董事長、副董事長的產生辦法由章程規定。這賦予了合營企業在董事選任中更靈活的選擇權，使合營企業可根據切身需要，合理安排董事長、副董事長、董事的人選。
 
2、非法人合作企業須調整組織形式、組織結構及其活動準則
 
對于合作企業而言，還存在一種不具有法人資格的組織形式——非法人合作企業，其既不是《公司法》意義上的公司，也不屬于《合伙企業法》規定的合伙企業。因此，非法人合作企業須變更組織形式，改制為公司或合伙企業。根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，非法人合作企業設聯合管理委員會為權力機構，由合作各方委派的代表組成，決定企業一切重大問題。因此，非法人合作企業在改制為公司或合伙企業時，還須根據《公司法》或《合伙企業法》的有關規定設置適用的組織結構及其活動準則。
 
值得特別注意的是，《中外合作經營企業法實施細則》規定：非法人合作企業的合作者的投資或者提供的合作條件僅供合作企業統一管理和使用，所有權仍歸合作各方分別享有，合作各方也可以約定為共有或部分共有；合作企業經營積累的財產，亦將歸合作各方共有；非法人合作企業及其合作各方系依照民事法律規定承擔民事責任。根據《民法總則》的規定，非法人組織的財產不足以清償債務的，其出資人或者設立人承擔無限責任（法律另有規定的除外）。鑒此，非法人合作企業的合作者對非法人合作企業的債務承擔無限責任。
 
《外商投資法》實施后，非法人合作企業的組織形式可選擇變更為公司（包括有限責任公司、股份有限公司）或合伙企業（包括普通合伙企業、有限合伙企業）。在不同的改制方案下，合作者在改制后承擔的法律責任亦有所不同，具體如下：

組織形式		非法人合作企業的合作者
改制前	改制后	改制后的身份	改制后承擔的法律責任
非法人 合作企業	有限責任公司	股東	以其認繳的出資額為限對公司承擔責任
	股份有限公司	股東	以其認購的股份為限對公司承擔責任
	普通合伙企業	普通合伙人	對合伙企業債務承擔無限連帶責任
	有限合伙企業	普通合伙人或 有限合伙人	普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任

 
3、多數外資企業無須調整組織形式、組織機構及其活動準則
 
根據《外資企業法實施細則》的規定，外資企業（指《外資企業法》第二條所述的依照中國法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業）的組織形式為有限責任公司，因此其組織形式無須變更。^[[6]] 但是，《外資企業法實施細則》（最早發布于1990年）自出臺起就未對外資企業的組織結構及其活動準則作出詳細的規定。直至1994年《公司法》實施后，《公司法》要求：外商投資的有限責任公司適用《公司法》；外資三法另有規定的，適用其規定。然而，由于《外資企業法實施細則》的出臺早于《公司法》，實操中已存在未按照《公司法》規定設置組織結構的有限責任公司，譬如：部分早期設立的外商合資企業并未設有《公司法》所規定的股東會。值得注意的是，《公司法》實施初期，由于各地、各部門對外資企業組織結構的法律適用問題存在不同理解，造成了在此期間及在此之前設立的部分外資企業的組織結構與《公司法》的規定仍然不完全相同。
 
實操層面的逐漸統一和完善發生在2005年《公司法》修訂后——原國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局于2006年4月24日聯合印發了《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，明確了外商合資、外商獨資的有限責任公司的組織機構應當符合《公司法》和公司章程的規定。隨后，原國家工商行政管理總局緊接著于2016年5月26日印發了《關于實施〈關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見〉的通知》，進一步明確了對于2006年1月1日以前已經設立的外商投資的公司是否對章程進行修改，公司登記機關不做強制要求，由公司自行決定，如果修改則報審批機關批準和登記機關備案。
 
在這樣的歷史背景下，2016年后成立的外資企業在其設立之初即已按照《公司法》的規定設置好相關組織機構及其活動準則，不少在2016年前成立的外資企業也紛紛根據《公司法》的規定進行了相應調整。綜上，除2016年前成立、又未根據《公司法》修改章程的外資企業外，多數外資企業在《外商投資法》實施后便無須調整組織機構及其活動準則。
 
4、外商投資股份有限公司、外商投資合伙企業無須調整組織形式、組織機構及其活動準則
 
在不斷前進的時代潮流中，外商投資的形式也朝著多元化的方向持續發展。鑒于合營企業、法人合作企業、外資企業的組織形式都是有限責任公司，而實踐中又產生了股份有限公司、合伙企業引入外商投資的新需求，因此外商投資股份有限公司、外商投資合伙企業這兩種新的組織形式應運而生。
 
對外商投資股份有限公司而言，原對外貿易經濟合作部 ^[[7]] 最早于1995年發布了《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》，外商投資股份有限公司可采取發起方式或募集方式設立，且兩種設立方式均須符合《公司法》的規定。^[[8]] 因此，外商投資股份有限公司無須調整組織形式、組織結構及其活動準則。
 
對外商投資合伙企業而言，國務院曾于2010年發布了《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》，且原國家工商行政管理總局于同年發布了《外商投資合伙企業登記管理規定》，均規定外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業應當遵守《合伙企業法》。因此，外商投資合伙企業無須調整組織形式、組織結構及其活動準則。
 
三、合營企業和合作企業該按照什么樣的流程調整組織形式及組織機構？
 
在中美貿易戰的大背景下，為應對紛繁復雜的國際形勢，各相關部門求同存異，方使《外商投資法》草案歷時三月便橫空出世。因此，《外商投資法》以原則性規定為主，未就外商投資企業如何進行組織形式及組織機構調整（以下或稱“改制”）進行明確規定，而是技巧性地將具體實施辦法交給國務院及相關主管部門后續出臺配套規則。鑒于具體實施規定尚未公布，筆者借鑒過往經驗，嘗試提供立法建議及實操參考思路如下：
 
1、合營企業、法人合作企業的組織機構及其活動準則的變更流程
 
由于合營企業、法人合作企業的組織形式為有限責任公司，《外商投資法》實施后無須變更組織形式，但應根據《公司法》的規定新設股東會，以替代原董事會成為權力機構，決定公司的重大事項；而新董事會將“降級”為對股東會負責的經營決策機構，負責制訂公司重大事項的方案等。當然，如改制過程中一方退出，合營企業、法人合作企業還可能變更為一人有限責任公司，進而不設股東會，直接由該一人股東決定公司的重大事項。此外，改制后股東較少或者規模較小的有限責任公司，亦可不設董事會，直接設一名執行董事，行使章程規定的職權。
 
至于合營企業、法人合作企業組織機構及其活動準則的改制流程及方案，筆者建議參考“合營企業或法人合作企業（在外方或中方退出后）變更為內資企業或外資企業”的方式。其中，最為關鍵的決策程序環節——亦是合營（作）各方權利重新洗牌和各方博弈的環節——或涉及：
 
（1）由合營（作）各方重新協商各方的權利義務，變更原合營（作）企業合同，并在此基礎上簽署股東協議（如需），制訂新章程草案；^[[9]]
（2）由合營企業、法人合作企業的董事會作出根據《公司法》的規定調整組織機構及其活動準則等相關事項的決議；
（3）由合營（作）各方以股東身份召開股東會，作出新設股東會、通過新章程、選舉董監事、以及其他與組織機構調整有關事項的決議；
（4）由全體股東簽署新章程，并根據新章程選舉董事長（如有），由新董事會作出聘任總經理的決議（如需），并由新監事會作出選舉監事會主席的決議（如需）。
 
筆者注意到，在法人合作企業中，有部分合作者選擇提供實物、土地使用權、工業產權、非專利技術和其他財產權利作為合作條件。在此類企業的工商登記信息中，企業的注冊資本僅記錄以現金投資的合作者的出資額，而提供合作條件的合作者的認繳出資額登記為0、“持股比例”亦為0%的情形。筆者認為，在此類法人合作企業的改制過程中，或需考慮由“未持股”的合作者以其已提供的合作條件及其孳息（如有）進行重新出資，并評估作價，辦理產權轉移手續，用以認繳出資，保障提供合作條件的合作者在改制后公司中應享有的合法權益。
 
2、非法人合作企業的組織形式、組織結構及其活動準則的變更流程
 
如前所述，非法人合作企業本不屬于公司或合伙企業，因此要求其改制為公司或合作企業會相對復雜。下文中，筆者將以“非法人合作企業選擇變更為有限責任公司”為例，淺析非法人合作企業改制為有限責任公司可能涉及的關鍵決策環節。
 
由于非法人合作企業不具有獨立承擔民事責任的能力，若其選擇根據《公司法》改制為有限責任公司的，將取得法人資格，以其全部財產獨立承擔民事責任。而且考慮到合作各方的投資或提供的合作條件、經營積累的財產歸合作各方所有，在非法人合作企業改制過程中，還需合作各方將原始投資或合作條件及其孳息（如有）、以及企業經營積累的凈資產作為出資，認繳新設公司的注冊資本。其中：
 
（1）對于合作者原始提供的非貨幣財產投資、合作條件，應當核實財產、評估作價，依法辦理產權轉移手續。
（2）對于非法人合作企業經營積累的凈資產，應當進行產權界定。對此，筆者建議參考全民所有制企業、集體所有制企業、國有企業改制的相關規定進行清產核資、財務審計、資產評估等。
（3）對于原以非法人合作企業名義舉借的債務，筆者建議可參考《公司法》規定的“有限責任公司變更為股份有限公司、或者股份有限公司變更為有限責任公司”的處理方案——非法人合作企業改制前的債權、債務由其改制后的公司承繼。
 
至于非法人合作企業改制流程及方案，筆者建議參考全民所有制企業、集體所有制企業、國有企業改制的方式進行。在決策程序環節中，或涉及：
 
（1）由合作各方重新協商各方的權利義務，并就原始投資或合作條件及其孳息（如有）、和企業經營積累的資產、債權、債務進行清產核資（期間還可聘請具備相應資質的事務所進行財務審計、資產評估）；
（2）由合作各方根據清產核資的結果，確定各方的權利義務，變更原合作企業合同并在此基礎上簽署股東協議（如需），制訂新章程草案；
（3）由原非法人合作企業的聯合管理委員會作出根據《公司法》的規定調整企業組織形式、組織機構及其活動準則等相關事項（包括確認變更前的資產、債權、債務由變更后的公司承繼）的決議；^[[10]]
（4）由合作各方以股東身份召開首次股東會，作出變更為公司、通過新章程、選舉董監事、以及其他與組織機構調整有關事項的決議；
（5）由全體股東簽署新章程，并根據新章程選舉董事長（如有），由董事會作出聘任總經理的決議（如需），并由監事會作出選舉監事會主席的決議（如需）。
 
四、合營企業和合作企業在改制過程中可能會遇到那些疑難問題？
 
合營企業和合作企業在改制過程中，除了程序上有待于國務院及相關部門加以明確外，實操層面還可能遇到不少疑難問題。筆者在相關規則尚未出臺前，先就改制過程中可能遇到的疑難問題略舉一二，供決策機關參考及法律同仁探討：
 
1、與企業僵局和五年過渡期屆滿有關的問題
 
合營企業、法人合作企業的改制過程中：
 
（1）若因合營（作）各方無法達成合意或其他原因陷入僵局，例如有一方拒不配合企業改制，其他方是否可根據《最高人民法院關于適用〈公司法〉若干問題的規定（三）》的規定，解除該方的股東資格？
（2）若因企業陷入僵局，導致無法在《外商投資法》設定的五年過渡期完成改制，合營（作）一方是否可根據《最高人民法院關于適用〈公司法〉若干問題的規定（二）》的規定，提起解散公司訴訟，并就此進行清算？^[[11]]
（3）若因各種原因導致企業無法在《外商投資法》設定的五年過渡期內完成改制的，外商投資企業是否可能被列入異常經營名錄，或被吊銷營業執照，甚至被強制解散并清算？
 
2、與合作條件的出資和評估有關的問題
 
合作企業的改制過程中，對于提供合作條件的合作者，在改制過程或需以合作條件進行出資，那么：
 
（1）如果合作者提供的合作條件為非貨幣財產的，此類合作條件應當如何進行繳付出資？
（2）如果合作者提供的合作條件在企業經營過程中已經發生轉化，那么無法“轉回”為初始合作條件的部分該如何進行出資？
（3）若涉及提供的合作條件是土地使用權，且該等土地使用權系通過劃撥方式取得、且登記在中方合作者名下的，能否申請變更為出讓用地，以實現土地使用權出資？
（4）合作者若以非貨幣財產的合作條件進行出資的，根據《公司法》須作價評估，但考慮到非貨幣財產的耗損、折舊、攤銷及市場價格波動，評估基準日該如何確定，相關耗損等又該如何補償或折價？
（5）對于合作者以非貨幣財產的合作條件重新出資的過程中涉及的稅務成本，是否可參照適用特殊性稅務處理的相關規定？
 
3、與債務承擔有關的問題
 
非法人合作企業改制的過程中，如果企業選擇改制為公司或有限合伙企業，合作者的身份可變更為“公司股東”或“有限合伙企業的有限合伙人”。在此情形下，原本合作者應對非法人合作企業的債務承擔無限責任，但在企業改制后，其對企業的責任將“減輕”為以出資為限的有限責任，會降低企業的償債能力，影響債權人利益，那么：
 
（1）是否應參照“減資”的程序，通知債權人，并在報紙上公告？
（2）債權人是否有權要求非法人合作企業或其合作方提前清償債務、或者提供相應的擔保？
（3）合作方是否須出具承諾函，承諾對改制前非法人合作企業的債務承擔無限連帶清償責任？
（4）若在清產核資和財務審計時，發現企業出現“資不抵債”的情形，是否還應當繼續改制，還是由合作一方、或債權人根據《企業破產法》的規定向人民法院提出重整、或者破產清算申請？
 
結語：
 
《外商投資法》如改革開放四十周年后的又一縷春風拂面而來，自此將代替外資三法，肩負起我國外商投資領域基礎性、框架性法律準則的重擔?！锻馍掏顿Y法》適用的同時，還要求外商投資企業根據《公司法》或《合伙企業法》的要求調整組織形式、組織機構及活動準則，并給予了外商投資企業五年的過渡期進行改制。然而，如上文所述，外商投資企業的改制尚存諸多疑難的法律問題，對應的處理方案也有待國務院及相關部門出臺配套規則加以明確。對此，筆者將繼續跟進，敬請期待。
 
附表：《公司法》規定的有限責任公司與中外合資經營企業、中外合作經營企業的組織結構及其活動準則的比較

類型	《公司法》規定的 有限責任公司	中外合資經營企業	中外合作經營企業
適用法律	《公司法》	優先適用《中外合資經營企業法》及《中外合資經營企業法實施條例》，其次適用《公司法》	優先適用《中外合作經營企業法》及《中外合作經營企業法實施細則》，其次適用《公司法》
組織形式	有限責任公司	有限責任公司	有限責任公司，或非法人組織
股東會 設置	有	無	無
最高權力 機構	股東會	董事會	董事會，或聯合管理委員會
董事會 組成人數	3至13名，可設1名執行董事	不少于3名董事	至少3名董事或聯合管理委員會成員
董事產生	非職工代表董事由股東會選舉和更換；職工代表董事由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生	合營各方參照出資比例協商確定	合作各方參照其投資或者提供的合作條件協商確定
董事任期	不超過3年	4年	不超過3年
正、副董事 長的產生	由公司章程規定	合營一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長	合作一方擔任董事長或聯合管理委員會主任的，由他方擔任副董事長或副主任
最高權力 機構的法定 出席人數	由公司章程規定	全體董事的三分之二以上	全體董事或聯合管理委員的三分之二以上
重大事項 內容	修改公司章程 增加或減少注冊資本 公司合并、分立、解散或變更公司形式	修改合營企業章程 增加或減少注冊資本 合營企業合并、分立 合營企業中止、解散	修改合作企業章程 增加或減少注冊資本 合作企業合并、分立或變更組織形式 合作企業解散 合作企業的資產抵押
重大事項表決通過門檻	經代表三分之二以上表決權的股東通過	經出席會議的董事一致通過	經出席會議的董事或聯合管理委員一致通過
總經理、副經理的產生	由董事會聘任	正、副總經理或正、副廠長由合營各方分別擔任	由董事會或聯合管理委員會聘任
法定代表人	由董事長、執行董事或經理擔任	由董事長擔任	由董事長或聯合管理委員會主任擔任
監事會	設1至2名監事，或設監事會（成員不少于3名）	按照公司自治原則，由公司章程規定，可參照《公司法》設監事或監事會	組織形式為有限責任公司的，按照公司自治原則，由公司章程規定，可參照《公司法》設監事或監事會；組織形式為非法人組織的，不設監事或監事會
利潤分配	按實繳出資比例分取紅利，但全體股東另有約定的除外	按注冊資本比例	按合作企業合同約定