《黨員領導干部違反規定插手干預工程建設領域行為適用<中國共產黨紀律處分條例>若干問題的解釋》(下稱“中紀委《解釋》”)第四條以明示方式,列舉了數種違紀情形。那么,是否還存在黨員領導干部違反規定插手干預工程建設項目招標投標活動行為的其他情形?答案是肯定的。在該條中第(五)項以兜底條款的形式指明了其他違紀行為同樣要受到紀律處分。結合招標投標方面的實踐經驗,筆者對中紀委《解釋》其他違反規定插手干預工程建設項目招標投標活動行為的情形,作一梳理。
一、干擾招標投標活動的正常監管、執法活動
招標投標的全過程都要受到行政主管部門的監管。這是其區別于其他締約形式最重要的一點。行政監管部門的全過程監管與執法,是保證招標投標符合“公正、公平、公開”原則最重要的保障。反過來說,如果監管、執法活動受到了干擾,對招標投標的負面影響也是極其嚴重的。
根據《招標投標法實施條例》第4條,發展改革部門指導和協調招標投標工作,特別是國家重大建設項目,而工業和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等縣級以上地方人民政府有關部門按照規定的職責分工,對招標投標活動實施監督,依法查處招標投標活動中的違法行為。財政部門主要檢查政府采購工程建設項目,而監察機關對與招標投標活動有關的監察對象實施監察。這形成了多頭管理、交叉執法的局面。
目前,招標投標活動的監管、執法主要有幾種形式:1、主動監管,特別是針對規避招標、排斥潛在投標人的條件、串通投標這幾項,屬于監管的重中之重;2、投訴處理,這部分工作的重點是未按規定評標和投標人弄虛作假;3、行政復議。
干擾監管、執法活動,使招標投標活動中的違法違紀行為無法得到及時糾正,甚至為某些違法行為保駕,在部分區域形成“潛規則”“慣例”;有些不當監管顛倒黑白,改變原本合理合法的中標結果;更有甚者,無視監管、執法活動的程序合法性與合理性。究其原因,除了監管、執法部門對招標投標的法律、法規掌握不夠外,也不排除有人為干預的可能性。
在中紀委《解釋》對“違反規定插手干預工程建設領域行為”進行定義時,指明不僅利用職權或者職務上的影響,向相關部門、單位或者有關人員以指定、授意、暗示等方式提出要求屬于違紀行為,“影響工程建設正常開展或者干擾正常監管、執法活動的行為”也屬于違紀行為。
二、插手干預招標文件的編制
招標文件是招標活動的大綱,即是投標人編制標書、評標委員會評標和招標人定標最重要的依據,也是今后工程實施的工作依據,其編制質量和深度,關系著整個招標工作的成敗;編制是否合法合規,更對招標工作是否符合“三公原則”有重大影響。但是,通過插手干預招標文件的編制,排除有競爭力的潛在投標人,或者保證特定投標人在投標時取得不當優勢,也是招標投標活動中最常見的違紀情形之一。
按照有關規定,招標文件一旦上報主管部門備案,沒有經過批準不得擅自修改。在雅安市的永定橋水庫首部樞紐工程中,漢源縣副縣長、永定橋水庫管理局局長蘭紹偉對于許諾給自己好處的企業,不僅將工程招標報名情況、投標企業業績要求、中標方式等秘密信息一一泄露,甚至私自篡改已上報備案的招標文件,降低業績門檻幫助企業入圍。
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干預招標人編制招標文件,導致招標文件存在以下情況,都屬違紀:1、設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關;2、強招項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件; 3、對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準;4、限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商;5、強招項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式。
其中,第1、4兩點在實踐中較為常見。也正因如此,有些黨員領導干部和招標人甚至對此熟視無睹、司空見慣。比如,在2013年至2015年,巴中市公安局原裝備財務處民警何開成(享受正縣級待遇)在負責巴中市公安局業務用房項目工作期間,在設置排他性條款,幫助請托人控制的招標代理機構中標。2018年8月,何開成受到開除黨籍處分。
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三、插手干預合同談判
在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。
招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同,合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。
這些規定,其本意有二:一是避免中標人與招標人勾結,投標時設置高門檻,排斥(潛在)投標人,清標時降低要求,確保中標人履約;二是避免招標人利用優勢地位,任意壓低價格,甚至以此為手段,逼走中標人。
事實是,在清標階段改變實質性條件可謂屢見不鮮。個別黨員領導干部編制招標文件時不周密、不審慎;合同談判時任意改變實質性條件。有時候,本應在中標通知書發出后30日內完成的合同談判甚至因此陷入僵局,給后續工作人為制造難題。
四、隨意終止招標或重新招標
招標人隨意地終止招標不僅違背誠實信用原則,而且會滋生招標人串通投標、弄虛作假、限制排斥投標人等違法行為,也會打擊投標人的投標積極性。這也是常見的違法行為。
法定可以重新招標的情形只有幾種:一是(含有效)投標不足3家;二是強招項目違法,對中標結果造成實質性影響,且不能采取補救措施予以糾正的;三是第一中標候選人棄標或違法。至于終止招標,原則上限于不可抗力情形。七部委關于施工、勘察設計、貨物等招標投標部門規章均明確,除不可抗力外,招標人不能終止招標。這就是為了杜絕招標人通過隨意終止招標或重新招標,達到排斥、限制潛在投標人或損害投標人的合法權益的目的隨意終止招標對招標投標公平性的傷害。
另外,在政府采購項目中,因違法行為影響或可能影響中標的,未確定中標前,應終止本次招標;因重大變故、國家產業政策變化、規劃改變、用地性質變更等非招標人原因導致政府采購任務取消,可以終止招標投標。
有觀點誤認為《招標投標法實施條例》第三十一條1款賦予了招標人終止招標權。但從全文來看,該條主要是規定招標人終止招標后的義務。法律法規并未賦予招標人終止招標的權利。不過,從該條表述看,終止招標后,通知對象是潛在投標人,可以推斷主要針對截標前終止招標。所以,有觀點認為這意味著招標人在截標前是可以任意終止招標的。
五、招標投標的地方保護主義
《中華人民共和國招標投標法》第六條,依法必須進行招標的項目,其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標。
《國務院辦公廳關于進一步規范招投標活動的若干意見》(國辦發〔2004〕56號)在第一點“充分認識進一步規范招投標活動的重要意義”中指出“規范的招投標活動有利于鼓勵競爭,打破地區封鎖和行業保護,促進生產要素在不同地區、部門、企業之間自由流動和組合,為招標人選擇符合要求的供貨商、承包商和服務商提供機會”;第二點又專門強調“打破行業壟斷和地區封鎖,促進全國市場統一”。去年的《 國務院辦公廳關于聚焦企業關切進一步推動優化營商環境政策落實的通知》(國辦發〔2018〕104號)亦重申這一點。但是,反地方保護主義措施在地方上執行不力。
招標投標中常見的地方保護主義舉措包括:
1、把要求外地建設類企業在本地設立分公司、子公司、生產基地等作為招投標的前置條件。
2、以建立“預選承包商庫”“本地優質企業、產品名錄等名單、簽訂戰略合作協議、企業注冊地等要求,剝奪或減小外地潛在投標人的投標機會。
3、將特定區域、特定行業的信用評價或業績作為投標的加分條件
4、不得以任何理由拒絕投標企業納入本地區建筑市場信用管理體系。5、要求投標人的法定代表人必須到開標現場;6、要挾、暗示投標人在中標后分包部分工程給本地區、本系統的承包商、供貨商。
此類行為,招標人其實是缺乏違法違紀動機的。更多的情況,是秉上命而行。在違法行為背后,往往有個別黨員領導干部插手干預的跡象。此種違法違紀行為動機較少是出于個人私利、表面上往往有“維護地方企業”“促進本地經濟”等冠冕堂皇的借口,程序上也較少體現為個人干預,往往在形式上是集體討論決策,甚至為此專門發文。所以,許多黨員同志對地方保護主義的危害缺乏足夠的認識。因此,地方保護主義應當成為合規審查和稽查的重點。
中紀委《解釋》第四條以兜底條款形式,對其他違反規定插手干預工程建設項目招標投標活動行為作出規定,留下了一個具有開放和兼容的條款。其具體情形,需要我們結合招標投標領域法律規定和實踐情況,不斷加以總結,避免違背三公原則和誠實信用原則的行為,確保招標投標的價值得以實現。
[1] 《四川3億元水利工程串通招投標》,《楚天都市報》2009年09月08日
[2] 巴中市紀委監察委:《關于6起政府投資項目招投標領域問題的通報》,《巴中紀委監察委網站》2019年5月7日,下載于2019年8月24日