在招標投標領域的黨內法規中,《黨員領導干部違反規定插手干預工程建設領域行為適用<中國共產黨紀律處分條例>若干問題的解釋》(下稱“中紀委《解釋》”)無疑是最為詳細的一部規定。需要注意的是,該《解釋》的適用對象有三:1、黨和國家機關中副科級以上黨員領導干部;2、人民團體、事業單位中相當于副科級以上黨員領導干部;3、國有和國有控股企業(含國有和國有控股金融企業)及其分支機構領導人員中的黨員。也就是說,中紀委《解釋》主要規范一定級別的領導干部。在招標投標活動中,黨內法規是否對普通黨員提出明確要求呢?答案是肯定的。本文將進一步梳理黨內法規對普通黨員的要求。
一、項目審批和監管部門工作人員的三種違紀行為
根據《招標投標法》第63條規定,對招標投標活動依法負有行政監督職責的國家機關工作人員徇私舞弊、濫用職權或者玩忽職守,構成犯罪的,依法追究刑事責任。就此,《招標投標法實施條例》第79條將適用的范圍從招標投標的行政監管部門擴大到項目審批、核準部門。
以上兩類部門的國家機關工作人員有徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守,可能觸犯刑法,而被追究刑事責任。
黨內法規相對應的規定,出現在《紀律處分條例》第27條。
本條規定是2018年新修訂的條款,將2015年《紀律處分條例》中規定的貪污賄賂、瀆職失職等刑法規定的行為,擴大為貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊、浪費國家資財等違反法律涉嫌犯罪行為。
可知,《招標投標法》第63條、《招標投標法實施條例》第79條所規定的徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守也在《紀律處分條例》第27條所列舉的違紀情形之內。
根據國家發改委、國務院法制辦和監察部對《招標投標法實施條例》的釋義(下稱“三部委釋義”),項目審批、核準部門不依法審核招標內容的主要表現形式有三:一是應當審核招標內容而不審核;二是不應當審核招標內容而審核;三是不按照《條例》第8、9、10條規定審核,其審核內容分別是邀請招標、特殊工程不招標和招標人自行招標。
行政監管部門不履職的情形也有三種,分別是:一、對招標投標活動中的違法行為不查處;二、不按規定查處,包括不按規定時間查處、應采取措施未采取措施和放任違法行為的發生;三、對行政處理決定沒有依法公開。
比如,溫州市甌海區南白象街道原城建辦主任葉憲光等人未正確履行工作職責,標后監管失職,未及時掌握工程重大施工變更情況,導致工程出現不按圖施工、偷工減料、超工期等問題,造成了較為惡劣的社會影響,甌海區紀委已對其立案調查。
[1]在遂寧市四大團伙圍標案中,該市住房和城鄉建設局原黨委委員、總工程師馮亮收受個體承建商趙某7萬元,對3個政府投資工程中標企業與實際施工者明顯不一致的問題視而不見。趙某正是買標者。但是,馮亮
認為“這就是所謂行業‘潛規則’,大家心照不宣”,結果接受黨紀國法的制裁。[2]
按《紀律處分條例》第27條規定,黨組織在紀律審查中發現黨員有上述行為的,應當給予撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍處分。
以郴州市紀委公布案例為例,2015年11月以來,該經開區及市公共資源交易中心工作人員唐鵬、廖銳、譚炳榮、李靖峰、陳慧、竇海斌、彭雙喜、范建邦等16人違規收受招標代理公司所送紅包禮金共計3.52萬元,放棄監管職責。唐鵬、廖銳、李靖峰、范建邦4人均受到黨內警告處分,譚炳榮受到黨內警告處分并被調離監察崗位。
[3]
二、國家工作人員插手干預招標的違紀情形
《招標投標法實施條例》第80條規定,國家工作人員利用職務便利,以直接或者間接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招標投標活動,有下列情形之一的,依法給予記過或者記大過處分;情節嚴重的,依法給予降級或者撤職處分;情節特別嚴重的,依法給予開除處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任: (一)要求對依法必須進行招標的項目不招標,或者要求對依法應當公開招標的項目不公開招標; (二)要求評標委員會成員或者招標人以其指定的投標人作為中標候選人或者中標人,或者以其他方式非法干涉評標活動,影響中標結果; (三)以其他方式非法干涉招標投標活動。
另外,《招標投標法實施條例》第70條規定,國家工作人員以任何方式非法干涉選取評標委員會成員,也按第80條規定處理。
對比《招標投標法實施條例》第80條與中紀委《解釋》第4條的規定,不難發現:第(一)項對應中紀委《解釋》關于規避招標的四種情形;第(二)項對應中紀委《解釋》中的影響評標結果或中標結果這兩項;同樣,《招標投標法實施條例》與中紀委《解釋》都設有兜底條款,對其他形式非法干涉招標投標活動作出規定,以避免遺漏實際工作中可能出現的非法干涉情形。
可見,中紀委《解釋》對黨員領導干部的要求,《招標投標法實施條例》對一般的國家工作人員同樣提出。這里的國家工作人員,既包括黨政機關的工作人員、事業單位、社會團體和其他組織依照法律從事公務的人員。
那么,一般國家工作人員非法干預招標投標,會得到什么黨內紀律處分呢?
根據《紀律處分條例》第28條規定,黨組織在紀律審查中發現黨員有其他違法行為,損害黨、國家和人民利益的,應當視具體情節給予警告直至開除黨籍處分。
遂寧市四大團伙圍標案,其中的洪志團伙在一次招標過程中出現流標,通過關系找到遂寧市發改委招投標管理科原科長彭某某咨詢如何處理,彭某某“建議”按程序進行投訴,直至由該科室負責調查處理。該科室認定評標無效,責令重新招標,二次開標后洪志成功中標。這就是典型的一般工作人員非法干預招標。
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所以,即便不是黨員領導干部,而是一般國家工作人員,如果違反《招標投標法實施條例》第80條規定,規避招標、影響評標或中標結果,或者以其他方式非法干涉招標投標活動,將按照《紀律處分條例》第28條,作出相應的紀律處分。
三、黨員因招標投標犯罪導致違紀
前面,我們分別分析了項目審批和監管部門工作人員和一般國家工作人員的違紀情形。那么,其他普通黨員,《紀律處分條例》是如何規定的呢?根據《紀律處分條例》第33條,依法受到刑事責任追究的行為,應作出相應紀律處分。招標投標領域的犯罪主要有以下幾種情形:
1、《招標投標法》第52條規定的強招項目招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的,或者泄露標底。如果透露對象是投標人或潛在投標人,則構成串通投標罪;否則,也涉嫌侵犯商業秘密罪。
2、《招標投標法》第50條規定招標代理機構泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料,構成犯罪,應追究刑事責任。但是,對具體罪名,該條并未作出規定,因此存有爭議:有觀點認為構成串通投標罪,也有觀點認為招標代理機構不是招標人,不符合串通投標罪的主體要件,應構成侵犯商業秘密罪。
3、《招標投標法》第53條規定串通投標情形,在情節嚴重時構成串通投標罪。
4、《招標投標法》第54條和《招標投標法實施條例》第68規定弄虛作假,騙取中標,情節嚴重的,構成犯罪。弄虛作假除了上述兩條列舉的以他人名義投標外,實踐中還包括提供虛假資質證書等許可證件、提供虛假財務狀況和業績、提供虛假信用狀況、提供虛假項目主要人員及證明材料等多種形式。至于具體罪名,雖然上述兩條文未作具體規定,但應為合同詐騙罪。這一點沒有什么爭議。因為招標投標就本質上,是簽訂合同的方式之一。
5、《招標投標法實施條例》第69條規定出讓或者出租資格、資質證書供他人投標。違法情形主要有兩種:一是將行政許可證件給他人使用;二是以許可證件使用權換取租金。這兩種行為都悖離了行政許可初衷,并對公共安全和公民人身、財產安全構成威脅。根據三部委釋義,構成《刑法》第225條規定的非法經營罪。
6、《招標投標法實施條例》第72條規定了評標委員會成員受賄。此種情形影響了評標委員會成員的獨立公正性,構成了《刑法》第163條規定的非國家工作人員受賄罪。
兩高2008年11月20日《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《商業賄賂意見》)第六條“招標人員受賄罪”
對此有更為詳盡的規定,即依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員,在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,數額較大的,依照刑法第一百六十三條的規定,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關或者其他國有單位的代表有前款行為的,依照刑法第三百八十五條的規定,以受賄罪定罪處罰。”
比如,2008年至2009年, 中國科學院廣州地球化學研究所職員張冀黔利用被中國科學院煙臺海岸帶研究所聘為基建辦主任,并作為業主代表參加基建分包項目招標和管理的職務便利,為請托人提供幫助,收受賄賂計人民幣20.5萬元。其中,在瓷磚供應招標中,將傾向于煙臺市唐記陶瓷有限公司中標的意見告知招標代理機構,并在評標中給該公司打最高分,使其中標,先后3次收受該公司銷售經理孫某賄賂計人民幣10萬元。
[5]
那么,黨員在招標投標中出現犯罪應如何處理呢?根據《紀律處分條例》第27條,處分有三種:撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍處分。但是,根據第32條規定,當黨員犯罪屬于以下三種情形之一的,應當給予開除黨籍處分: (一)因故意犯罪被依法判處刑法規定的主刑(含宣告緩刑)的; (二)被單處或者附加剝奪政治權利的; (三)因過失犯罪,被依法判處三年以上(不含三年)有期徒刑的。 因過失犯罪被判處三年以下(含三年)有期徒刑或者被判處管制、拘役的,一般應當開除黨籍。
所以,前案中,張冀黔受到開除黨籍、開除公職處分,2010年11月因犯受賄罪被依法判處有期徒刑十年。
考慮到招投標相關犯罪的主管要件均為故意,所以基本上可以判定上述六種情形構成犯罪,違紀黨員都將面臨被開除黨籍的處分。當然,對于個別可以不開除黨籍的,應當對照處分黨員批準權限的規定,報請再上一級黨組織批準。
四、黨員因招標投標受政務處分導致違紀
根據《紀律處分條例》第33條,除了前面提到的依法受到刑事責任追究的行為外,黨員依法受到政務處分也應作出相應紀律處分。
這里的“政務處分”是指依據《中華人民共和國監察法》規定,監察委員會“對違法的公職人員依法作出政務處分決定”。
監察委員會成立后,其監察對象,不僅既包括中國共產黨機關、行政機關工作人員,還包括所有行使公權力的公職人員都納入了監察范圍,也都是政務處分的對象。政務處分具體處分規定,主要由《公職人員
政務處分暫行規定》來規定。《政務處分暫行條例》第三條規定的監察機關實施政務處分依據,與招標投標密切相關的主要有以下情形:
1、行政機關公務員對需要政府、政府部門決定的招標投標違反規定辦理的,按《行政機關公務員處分條例》第21條第(五)項接受政務處分。另外,招標投標過程中違反法定權限、條件和程序設定或者實施行政許可或行政處罰、行賄受賄、泄密、不回避、弄虛作假等,也按相關規定進行政務處分。
2、事業單位工作人員在招標投標和物資采購工作中違反有關規定,造成不良影響或者損失;應按《事業單位工作人員處分暫行規定》政務處分。另外,招標投標過程中行賄受賄、泄密、利用職務便利為他人牟取利益,以及利用職業身份進行利誘、威脅或者誤導,損害他人合法權益等,也按相關規定進行政務處分。
3、國有企業領導人員違反規定招標投標,依據《國有企業領導人員廉潔從業若干規定》第4條(三)項應受政務處分;此外,如果國有資產委托、租賃、承包及其他及經營活動采用招標投標,而國有企業領導人員違規直接給配偶、子女及其他特定關系人經營,或利用職權提供便利條件,包括利用職權相互,及其他可能侵害公共利益、企業利益的經濟業務往來,也按相關規定進行政務處分。
4、鄉鎮領導班子成員和基層站所負責人違反規定干預、插手農村集體資產、資源的使用、分配、承包、租賃。
5、農村工程建設村黨組織領導班子成員和村民委員會成員在集體資金使用、集體經濟項目和工程建設項目立項及承包、耕地、山林等集體資源承包、租賃、流轉等經營活動中暗箱操作,為本人或者他人謀取私利。比如,沈陽市渾南區富家村原黨支部書記兼村主任張慶學利用職務便利,擅自將本村道路施工工程項目承包給其朋友姚某,并多次接受姚某吃請。張慶學除了接受政務處分外,還受到留黨察看一年處分。
[6]
黨員違反上述規定,接受政務處分,將適用《紀律處分條例》第33條,作出相應紀律處分。
五、黨員因招標投標受行政處罰導致違紀
無論是《招標投標法》還是《招標投標法實施條例》,均對違法人員設置了相應的行政處罰。相關內容,筆者略作歸納:
1、必須進行招標的項目而不招標的,將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標;
2、招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的,對潛在投標人實行歧視待遇的,強制要求投標人組成聯合體共同投標的,或者限制投標人之間競爭
3、依法必須進行招標的項目的招標人存在以下情況:(一)無正當理由不發出中標通知書; (二)不按照規定確定中標人,比如在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人,或在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人; (三)中標通知書發出后無正當理由改變中標結果; (四)無正當理由不與中標人訂立合同; (五)在訂立合同時向中標人提出附加條件,或依法必須進行招標的項目,招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。
4、任何單位限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標的,為招標人指定招標代理機構的,強制招標人委托招標代理機構辦理招標事宜的,或者以其他方式干涉招標投標活動。
5、中標人將中標項目轉讓給他人的,將中標項目肢解后分別轉讓給他人;中標人將中標項目轉讓給他人的,將中標項目肢解后分別轉讓給他人的,違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的,或者分包人再次分包的,轉讓。
此外,前面提到涉嫌犯罪的串通投標、弄虛作假騙取中標、泄露秘密、評標委員會成員受賄等各種情形,如果因數額小或情節輕微,未被追究刑事責任,亦應依法接受行政處罰,并因此受到紀律處分。
六、國有企業黨員因招標投標受處理導致違紀
黨員違反國家法律法規,違反企事業單位或者其他社會組織的規章制度受到其他紀律處分,同樣要根據《紀律處分條例》第33條規定作出處理。在這里,筆者重點提一下國有企業黨員違紀的問題。
筆者認為,此類違紀主要是因為國有企業黨員違反了兩類規定:
1、政府相關部門對國有企業責任追究規定
在《國務院辦公廳關于建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》(國辦發〔2016〕63號)中,對國有企業涉及招標投標的經營違規有較為詳細的規定。2019年1月,意見的規定被《廈門市屬國有企業違規經營投資責任追究試行辦法》所吸收。這些與招標投標有關的內容,主要包括:(1)購銷管理方面,未履行或未正確履行職責致使合同標的價格明顯不公允;未按照規定進行招標或未執行招標結果;(2)工程承包建設方面,未按規定對合同標的進行調查論證,未經授權或超越授權投標,中標價格嚴重低于成本,造成企業資產損失;違反規定擅自簽訂或變更合同,合同約定未經嚴格審查,存在重大疏漏;工程物資未按規定招標;違反規定轉包、分包;(3)轉讓產權、上市公司股權和資產方面,違反相關規定和公開公平交易原則,低價轉讓企業產權、上市公司股權和資產等;公開公平交易通常采取掛牌轉讓;也不排除招標投標方式。(4)固定資產投資方面,購建項目未按規定招標,干預或操縱招標。
2、企業自身關于招標投標的規章制度
越來越多的企業重視招標投標的合規建設,并且制定和實施了許多有針對性的規章制度。這些制度一般涉及:(1)招標投標組織(機構)與崗位職責;(2)招標投標范圍與標準;(3)招標投標流程;(4)招標投標監督;(5)招標投標文件管理;(6)招標投標責任。有的還包括標后管理、相關承諾等等。這幾個方面有機地組成了企業關于招標投標的規章制度。遵守這些規章制度,同樣是黨員的應盡義務。
比如沈陽大東區建設總公司計劃部副部長劉軍在擔任某工程監理項目評標委員會主任期間,未認真履行職責,導致本該在初審階段即應淘汰的某監理公司最終中標。劉軍受到黨內嚴重警告處分。
[7]另外,在2010年襄陽市深圳工業園洪山頭村民拆遷還建房工程招標中,資格預審評審委員會組長王以文應招標代理機構襄樊市大信正則工程項目管理有限公司工作人員楊國民的要求,將不符合條件的中基建設有限公司等3家公司登記為合格入圍。
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當然,實踐中需要注意的問題是,并不是只要出現上述兩種情形,就要接受紀律處分。這一點,下面會提到。
七、黨員違紀處理應注意的問題
除了前面列舉的招標投標領域犯罪、行政處罰、政務處分外,如果黨員在招標投標活動中違法違規,是否一定會被紀律處分呢?
答案在《紀律處分條例》第二十九條第一款規定:“黨組織在紀律審查中發現黨員有其他違法行為,影響黨的形象,損害黨、國家和人民利益的,應當視情節輕重給予黨紀處分。”該條是對黨員違反《刑法》以外的其他法律,如何給予黨紀處分的規定。這些法律,就包括《招標投標法》及其實施條例。但是,并非所有違反《招標投標法》及其實施條例的行為都會受到紀律處分。
我們不能忽略,依據本條項目作出紀律處分有一個必不可少的要件——出現“影響黨的形象或者損害黨、國家和人民利益”的后果。也就是說,這是一種結果型的處分。至于什么算影響黨的形象或者損害黨、國家和人民利益,需要在個案中具體把握。
但是,我們不能忽略,招標投標有其特殊性:
1、《招標投標法》第一條開宗明義,指出立法目的是“為了規范招標投標活動,保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益,提高經濟效益,保證項目質量。可見,招標投標活動是同國家利益、社會公共利益密切結合的。
2、招標投標活動多用于全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;即使是非國有資金項目,也多為關系社會公共利益、公眾安全的項目;再有,就是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目,換言之,關乎黨和國家的形象。
3、招標投標活動是以“公開、公正、公平”為原則,追究的價值帶有明顯的社會公平屬性。
4、招標投標活動中的違法基本不可能是個人以普通公民身份進行的,通常違法都發生在國家工作人員履職過程中,特定情形下也包括國有企業員工。
這四點,決定了違反招標投標法律法規,被認定“影響黨的形象或者損害黨、國家和人民利益”的可能性極高,遠高于違反諸如違反交通法律、治安法律。
退一步說,就算招標投標活動中違法違規,未被給予黨紀處分,是否就不適用黨內法規來處理了?答案也是否定的。
由于招標投標所帶有的社會公共利益屬性,違反相關規定,即使嚴重程度沒有影響黨的形象或者損害黨、國家和人民利益的程度,依然有一定負面影響。按照《黨章》第四十條的規定和《黨內監督條例》關于監督執紀“四種形態”的要求,本著懲前毖后、治病救人的精神,黨組織可以對黨員輕微違法行為運用監督執紀“四種形態”中第一種形態,通過提醒談話、批評教育等使其“紅紅臉、出出汗”。
[1] 《挪用資金用于個人經商 平陽通報4起扶貧領域腐敗問題案例》,《溫州都市報》2017年09月18日
[2] 《四川省遂寧市端掉圍標串標“四大團伙” 36名黨員干部被立案審查》,《招標采購管理》 2018年09期
[3] 《郴州一案問責16人 嚴查招投標工作中違紀違法行為》,《湖南日報》2018年08月16日
[4] 《四川省遂寧市端掉圍標串標“四大團伙” 36名黨員干部被立案審查》,《招標采購管理》 2018年09期
[6]王晨:《沈陽通報4起違反招投標法律法規破壞營商環境典型問題》,《中青在線》2017-01-18 12:19,下載于2019年8月24日
[7]王晨:《沈陽通報4起違反招投標法律法規破壞營商環境典型問題》,《中青在線》2017-01-18 12:19,下載于2019年8月24日
[8]中央工程治理領導小組辦公室:《20起工程建設領域招投標環節典型案件》,監察部網站,發布時間:2012年04月28日 09:29,下載時間2019年8月22日