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背景：部分用人單位為了留用人才、節(jié)約用工成本，都會返聘退休人員。但是退休返聘人員與用人單位之間到底是形成勞動關系還是勞務關系呢？在實踐中，區(qū)分勞動關系與勞務關系有著十分重要的意義，因為勞務關系屬于民事關系，由民法調(diào)整，而勞動關系則由勞動法來調(diào)整，勞動法對勞動者的保護更為全面，所以，很多用人單位往往主張雙方是勞務關系來規(guī)避勞動法上的責任。因而，正確區(qū)分兩者的關系，有利于保護勞動者的合法權益。
 
一、初步分析

依據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡依法享有養(yǎng)老保險待遇或領取退休金后，與用人單位之間建立的已不再是勞動關系，而是勞務關系。如果勞動者已經(jīng)到達退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇，雙方繼續(xù)建立的是何種關系呢？關于這個問題其實是有爭議的，目前司法實踐中并不統(tǒng)一。我國法定退休年齡為男性60周歲，女干部55周歲，女工人50周歲，即勞動者達法定退休年齡可辦理退休手續(xù)，依據(jù)其社會保險繳納情況享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金。但實踐中因多種因素影響，存在部分勞動者已經(jīng)超過退休年齡但未能享受基本養(yǎng)老待遇或領取退休金，仍繼續(xù)工作的情形。但是，現(xiàn)行勞動立法對法定退休再就業(yè)人群法律關系定性未予明確規(guī)定。結合實際情況來看，國內(nèi)多數(shù)地區(qū)法院認為建立的是勞務關系，但也有地區(qū)認為建立的是勞動關系，還有個別地區(qū)認為建立特殊勞動關系。

相關法律法規(guī)

《勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。”
《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”
《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》第一條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應該退休。

（一）男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的。”

（二）最高院的觀點

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2010〕12號）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”

但是《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》僅規(guī)定已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員繼續(xù)用工按勞務關系處理，未規(guī)定達到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的人員繼續(xù)用工建立何種關系。最高法院民一庭編著的《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第115頁-117頁）【審判實務】中進行了補充“已達到法定退休年齡，未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，與用人單位的用人關系仍為勞動關系，屬于《勞動法》調(diào)整范圍。

2015年9月30日，最高人民法院民一庭《關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》（[2015]民一他字第6號）進一步認為，”對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金為標準。

目前看來，最高院認為，達到退休年齡未享受養(yǎng)老保險待遇仍屬勞動關系。

（三）人社部的觀點

人社部在《對十二屆全國人大四次會議第4419號建議的答復》（人社建字〔2016〕69號）中認為：《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。按照《勞動合同法實施條例》，勞動者只要達到法定退休年齡，無論其是否享受養(yǎng)老保險待遇，勞動合同自然終止。女工人年滿50周歲仍繼續(xù)就業(yè)的，不屬于勞動關系。

總而言之，人社部認為勞動者只要達到法定退休年齡仍繼續(xù)就業(yè)的，無論其是否享受養(yǎng)老保險待遇都屬于勞務關系。

理論和實務界的不同觀點[1]

一種觀點認為，我國勞動法沒有規(guī)定勞動者的上限年齡，勞動法對用人單位招用勞動者在年齡上只有禁止性規(guī)定， 即禁止招用不滿16周歲未成年人，法律并沒有禁止用人單位招用超齡員工，國家實行退休制度，是給予勞動者的一項基本權利，而非義務，所以勞動者可以放棄這種權利繼續(xù)參加工作，法無禁止即可為，如勞動者雖已達退休年齡但并未能取得養(yǎng)老保險，為更好地維護其權益，應認定其與用人單位之間存在勞動關系。

另一種觀點認為，超過法定退休年齡的人員從法律上已不再具備勞動者的勞動能力，就不能成為勞動法所規(guī)定的勞動者，且已不能辦理養(yǎng)老保險及工傷保險，因此，不能與用人單位再建立勞動關系，如這些人在從事受雇工作中發(fā)生工傷，應不納入工傷保險范圍，只能按其與用人單位的約定或按勞務關系向單位主張權利。
 
二、案例分析

本文通過“未享受養(yǎng)老保險待遇”、“返聘”以及“離退休人員返聘合同糾紛”等關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)、威科先行、Alpha等案例庫中進行查找，發(fā)現(xiàn)77件民事案件中，二審案件占61.91%，其中二審改判的案件多達13件，足以可見針對用人單位招用已達法定退休年齡人員的情形中，一二審法院適用法律的差異。其中，本文也列舉了法院在此次爭議中主要適用的條款，以探究該領域糾紛的具體法律適用情況。

法條引用——實體法
 
全國各省市判決情況

序號	案例	法院觀點	律師分析
	重慶市高級人民法院 羅孟章與重慶市鵬欣國有資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司離退休人員返聘合同糾紛申訴、申請再審民事裁定書 （2016）渝02民終245號	再審法院認為：關于羅孟章提出涉案合同應視為勞動合同，適用《勞動法》的意見。經(jīng)查，羅孟章已達到法定退休年齡，依法享受基本養(yǎng)老保險。羅孟章再從事勞動，與用人單位之間不形成勞動關系，而系勞務關系。《專業(yè)技術人才臨時聘用合同》系雙方自愿達成，合法有效，合同內(nèi)容是確定羅孟章工作職責、工作報酬、勞動保護待遇等權利義務的依據(jù)。雙方如發(fā)生爭議不適用《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》。故該再審申請意見不能成立。	已達到法定退休年齡，依法享受基本養(yǎng)老保險的人員再從事勞動工作的，與用人單位之間不形成勞動關系，而是勞務關系。該類人員退休返聘合同的適用問題，已經(jīng)由《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條加以規(guī)定，各級法院也基本按照此種裁判思路判定該類人員建立的是勞務關系。
	廣東省高級人民法院 許來秀與廣州三豐服務有限公司勞務合同糾紛審判監(jiān)督民事判決書 （2014）粵高法審監(jiān)民提字第55號	廣東省人民檢察院抗訴認為本案的主要爭議焦點是：1、許來秀入職時已滿51周歲，其與三豐公司之間發(fā)生的用工爭議是否適用勞動法的相關規(guī)定；[2]在最高人民法院民事審判第一庭編著、最高院副院長奚曉明主編、人民法院出版社出版的《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》第97頁中，對已達退休年齡但未依法享有基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金人員，與用人單位的用人關系應如何認定做了詳盡分析，作出結論：已達到法定退休年齡，未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，與用人單位的用人關系為勞動關系，屬于《勞動法》調(diào)整范圍。 廣東省高院認為，《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》【粵高法發(fā)（2012）284號】第十一條規(guī)定：“用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。”本案起訴于2010年，因而應適用該相關規(guī)定，為此，原審判決認定許來秀與三豐公司之間的用工關系為勞務雇傭關系，是合理有據(jù)的。 況且，依據(jù)《中華人民共和國社會保險法》第十條、第十六條、第二十條、第二十一條、第九十五條的相關規(guī)定，[3]綜上，由于申訴人許來秀屬于進城務工的農(nóng)村居民，且在本案從業(yè)時已51歲，超過了法定退休年齡，其屬于可購買新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的情形。 基于此，抗訴機關關于《返聘協(xié)議》為勞動合同性質(zhì)的意見，與以上規(guī)定不符；抗訴機關對于三豐公司調(diào)整許來秀的工作崗位不符合本案雙方當事人之間協(xié)議約定的意見也超出原審的訴訟請求。	雖然該案的抗訴機關提到《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》的立法解讀內(nèi)容，但法院并未采納該觀點，且廣東省高院認為當事人已經(jīng)達到退休年齡，但未買養(yǎng)老保險的責任在于其個人，因此，其并不能以此為由主張應適用勞動關系。
	福州市中級人民法院 李玲與福建盛榮船舶設備制造有限公司離退休人員返聘合同糾紛二審民事判決書   （2015）榕民終字第5906號	原審法院認為：本案涉及原告李玲和被告福建盛榮船舶設備制造有限公司之間的離退休人員返聘合同關系。雙方均應依法自覺履行法律、法規(guī)及合同約定的義務。離退休人員在離退休后到其他單位工作，雙方建立的不是勞動合同關系，不受勞動法調(diào)整，雙方建立的是勞務合同關系。勞務合同中一方當事人提供勞務，另一方為提供勞務的當事人支付相應的報酬，該報酬系雙方當事人根據(jù)提供勞務情況協(xié)商確定的。 二審法院認為：上訴人在達到法定退休年齡后，又與被上訴人簽訂合同，在被上訴人處工作，雙方之間系形成勞務關系，并不受勞動法的調(diào)整。	原審法院（閩侯）認為，離退休人員在離退休后再工作的，成立勞務合同關系。從一般常理來說，離退休人員應該是獲得退休工資或者取得養(yǎng)老保險金的人員。 取得退休工資或者取得養(yǎng)老保險金是否為認定退休返聘合同為勞務合同的，該問題在福州中院得到明確，福州中院認為上訴人在達到法定退休年齡后，雙方形成勞務關系，不受勞動法的調(diào)整。從字面來看，福州中院判定退休返聘合同為勞務合同，并不要求聘用者一定取得了養(yǎng)老保險或者退休工資。
	福州市中級人民法院 賴小平與福建白鴿鞋業(yè)有限公司勞動爭議二審民事判決書 (2015)榕民終字第5082號	上訴人認為：根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，又根據(jù)勞動和社會保障部《關于完善城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險政策的有關問題的通知》第四條規(guī)定，“參加養(yǎng)老保險的農(nóng)民合同制職工要女滿55周歲，累計繳費滿15年才能享受養(yǎng)老保險待遇”。本案被上訴人沒有按照法律規(guī)定及勞動合同第七條“甲方（被上訴人）應為乙方（上訴人）辦理社會保險手續(xù)”之約定為上訴人辦理社會保險手續(xù)，且上訴人自2003年10月入聘以來一直按勞動合同履約，也沒有享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，應認定雙方為勞動關系。 被上訴人認為：國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》第一條規(guī)定，女職工的法定退休年齡為50周歲，賴小平1963年2月4日出生，于2013年2月4日達到50周歲這一法定退休年齡，并在2013年3月15日勞動合同屆滿，自這一天起，賴小平喪失了建立勞動法律關系的主體資格。根據(jù)《勞動合同法》第44條：“有下列情形之一的，勞動合同終止：……（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”及《勞動合同法實施條例》第21條：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”的規(guī)定，上訴人與被上訴人的勞動合同在2013年3月15日因賴小平年滿50周歲這一法定事由強制終止。 本案勞動合同存在《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定勞動者賴小平達到法定退休年齡這一法定終止事由，上訴人是否享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金并不影響已到達約定勞動合同期限的終止。本案中，上訴人入職時間為2003年10月，至其法定退休年齡的2013年2月4日僅十年零八個月，顯然達不到繳費15年的強制性法定要求，根本不具備繳費15年的條件，故上訴人未享受養(yǎng)老保險待遇屬客觀原因造成。 二審法院認為：上訴人賴小平與被上訴人之間的《勞動合同》于2013年3月15日到期，雙方合同期滿后，上訴人繼續(xù)在被上訴人處工作，但因其于2013年2月4日已達退休年齡，故在雙方之間的《勞動合同》屆滿后，其已不屬于勞動關系的適格主體，原審法院認定雙方自2013年3月15日以后成立勞務關系正確。上訴人要求被上訴人為其補繳社保、醫(yī)保等五險費用，并非要求被上訴人賠償因未辦理社會保險而產(chǎn)生的損失，原審法院認定其該項訴請不屬于人民法院受案范圍并無不當，本院予以采納。	本案上訴人屬于已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，且未享受養(yǎng)老保險的責任在于被上訴人（上訴人說法，判決書中并未針對該說法判決）。從3、4兩項判決書可以看出，當前，福州中院的裁判口徑為達到法定退休年齡后，雙方形成勞務關系，不受勞動法的調(diào)整。
	廣東省江門市中級人民法院 XX公司江門分公司與鄧XX離退休人員返聘合同糾紛一案（2013）江中法勞終字第385號	原審法院認為，本案為離退休人員返聘合同糾紛。承擔勞動爭議法律責任須以雙方當事人之間存在勞動關系作為首要條件，勞動者要求用人單位支付加班等費用，需先證明雙方存在勞動關系。 雖然XX公司對與鄧XX存在用工關系沒有異議，但鄧XX在2008年2月已經(jīng)達到國家規(guī)定的退休年齡，鄧XX與XX公司之間的用工關系，應否適用按勞動關系處理？根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法》>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第十七條第一款也規(guī)定：“用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。”因鄧XX與XX公司在建立用工關系時，并未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，而XX公司提供的證據(jù)并不能證明鄧XX已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，因此，原審法院確定鄧XX與XX公司之間的用工關系應按勞動關系處理。雖然鄧XX曾向書面申請表示自愿不參加社保，但鄧XX在申請時已經(jīng)超過退休年齡，故XX公司認為雙方的用工關系應按勞務關系處理的抗辯意見，理由不充分，原審法院不予采納。 二審法院采納一審法院的上述觀點。	雖然《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》第七條僅僅針對招用已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員，但是《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法》>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第十七條[4]已經(jīng)對用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員按勞動關系處理予以明確。 因此，在各省市有明確規(guī)定“已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員”適用情形的，可以參考適用各省市的具體規(guī)定。
	廈門市中級人民法院 梁士標、廈門恒地物業(yè)服務有限公司勞動爭議二審民事判決書 (2017)閩02民終1016號	上訴人主張：其雖然達到法定退休年齡，但其未享受養(yǎng)老保險待遇，也未領取退休金，其完全符合法律、法規(guī)規(guī)定的勞動者主體資格，梁士標與恒地物業(yè)公司雙方之間仍然存在勞動關系，二審法院應適用《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第七條規(guī)定，認定梁士標與恒地物業(yè)公司之間存在勞動關系，并支持梁士標的全部上訴請求。 一審法院認為：梁士標出生于1953年，2015年12月3日入職恒地物業(yè)公司時已滿60周歲，達到法定退休年齡，因此，梁士標與恒地物業(yè)公司之間系勞務關系，并非勞動關系。梁士標基于勞動關系提出的要求確認解除勞動關系及支付解除勞動關系的經(jīng)濟補償訴訟的訴訟請求，于法無據(jù)，一審法院不予支持。 二審法院認為：根據(jù)查明的事實，梁士標入職恒地物業(yè)公司時已年滿60周歲，達到法定退休年齡。因此，梁士標與恒地物業(yè)公司之間系勞務關系，而非勞動關系。故梁士標要求解除與恒地物業(yè)公司的勞動關系，并基于勞動關系要求恒地物業(yè)公司支付加班費、經(jīng)濟補償金等訴求，均缺乏依據(jù)，一審法院不予支持，并無不當。	本案上訴人也是未享受養(yǎng)老保險待遇的情形，但是一、二審法院均認為僅憑達到法定退休年齡，就可以認定勞動者與公司之間屬于勞務關系，而非勞動關系。可見，在各省的具體規(guī)章制度沒有針對“已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員”加以規(guī)定時，各省市法院適用法律的觀點大不相同。
	泉州市人民法院 泉州市永順紡織實業(yè)有限公司、林清水勞動爭議二審民事判決書 (2017)閩05民終6391號	《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（二）項規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止”。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。由此可見，后一規(guī)定是對前一規(guī)定的補充，雖然《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條賦予了用人單位在勞動者達到法定退休年齡時享有對勞動關系的終止權，但該終止權的行使，并不意味用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關系，在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止。因為法律并沒有規(guī)定勞動關系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關系中的勞動者。所以，林清水雖在2011年8月20日年滿60周歲，已達法定退休年齡，但由于沒有證據(jù)證明林清水已享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，且永順公司未與林清水辦理終止雙方勞動關系的手續(xù)，故林清水尚未退出勞動關系，其與永順公司繼續(xù)存在勞動合同關系。	相較于福建省的其他中級法院，泉州中院超前的認為，《勞動合同法實施條例》第二十一條賦予了用人單位在勞動者達到法定退休年齡時享有對勞動關系的終止權，但該終止權的行使，并不意味用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關系，在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止。可見，用人單位與員工未退休前建立的勞動關系，并不能因為員工達到法定退休年齡而自動終止。
	上海市中級人民法院 張爾芳與上海潔純清潔服務有限公司勞動合同糾紛上訴案 (2018)滬02民終4124號	上訴人認為：張爾芳雖超過法定退休年齡，但相關勞動法律并未將超過法定退休年齡的人排除在勞動關系之外，張爾芳享有勞動的權利。張爾芳雖超過法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇，雙方的勞動關系并未終止。張爾芳提供的工作牌、銀行對賬單等可證明雙方形成事實勞動關系。根據(jù)相關司法解釋，超過法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險的人員仍可成為勞動關系主體。 二審法院認為：勞動關系的建立要求用人單位及勞動者均符合勞動法規(guī)定的主體資格。本案中，張爾芳于2014年達到法定退休年齡，張爾芳在達到退休年齡后至潔純公司工作，已不具備勞動關系的主體資格，其在潔純公司工作，雙方依法形成勞務關系，張爾芳主張勞動關系，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。	雖然該案的上訴人沒有享受養(yǎng)老保險待遇，但上海中院認為達到退休年齡后，勞動者便不具備勞動關系的主體資格，雙方形成的是勞務關系。
	南京市中級人民法院 高二全與南京康保玻璃纖維制品廠勞動爭議二審判決書 (2016)蘇01民終9321號	二審法院認為：關于第二項爭議焦點。用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。本案中，高二全雖已達法定退休年齡，但未依法享受養(yǎng)老保險待遇，亦未領取退休金，雙方之間的關系仍然是勞動關系。雙方勞動合同終止后，康保制品廠應向高二全支付經(jīng)濟補償金。	從9-11案例可以看出，江蘇省法院大部分的裁判口徑為，雖已達法定退休年齡，但未依法享受養(yǎng)老保險待遇，亦未領取退休金的，雙方之間的關系仍然是勞動關系。
	蘇州市中級人民法院 任家群與昆山國瑞物業(yè)管理有限公司經(jīng)濟補償金糾紛二審判決書 （2018）蘇05民終5298號	二審法院認為，2016年6月15日，因任家群于2016年7月13日達到退休年齡，國瑞物業(yè)公司與任家群簽訂了退休人員聘用協(xié)議。經(jīng)查明任家群并未真正開始享受養(yǎng)老保險待遇，在2016年7月1日至2017年10月9日期間，任家群與國瑞物業(yè)公司應屬于特殊的勞動關系。經(jīng)本院核算，國瑞物業(yè)公司還應支付任家群加班費差額7171.9元。
	蘇州市中級人民法院 翟根治與蘇州同濟材料科技股份有限公司社會保險糾紛二審判決書 （2018）蘇05民終5969號	翟根治2007年3月入職時尚未達到法定退休年齡，2015年2月達到法定退休年齡后繼續(xù)留用同濟材料公司工作，且翟根治未享受養(yǎng)老保險待遇，一審法院認定雙方之間系勞動關系，并無不當。同濟材料公司雖與翟根治簽訂了離退休（內(nèi)退）人員返聘協(xié)議，但該協(xié)議翟根治姓名后的括號內(nèi)注明已退休，依法享受養(yǎng)老保險待遇，表明該協(xié)議的適用范圍系享受養(yǎng)老保險待遇的退休人員，翟根治實際上并未享受養(yǎng)老保險待遇，故該協(xié)議不能作為認定雙方系勞務關系的依據(jù)。

 
三、總結

（一）法律適用問題的梳理

支持用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員與用人單位建立的是勞務關系的法院，大都從適用《勞動合同法》第四十四條、《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》第七條規(guī)定的角度出發(fā)，以是否依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金作為認定雙方是否存在勞動關系的依據(jù)。

《勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。”由此可見，按照《勞動合同法》的規(guī)定，其前提是勞動者開始享受養(yǎng)老保險待遇，其與單位的勞動關系視為終止，返聘或到其他單位繼續(xù)工作，工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療待遇等相關權利義務，雙方可平等協(xié)商，按勞務關系處理。但根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》的規(guī)定，職工達到法定退休年齡，凡交費滿15年的，可以享受養(yǎng)老金待遇，按月領取養(yǎng)老金。可見，享受養(yǎng)老保險待遇應具備三個條件，即達到法定退休年齡，辦理了退休手續(xù)，繳納了養(yǎng)老保險費15年。因此，本文認為如果勞動者達到法定退休年齡但不具備享受基本養(yǎng)老保險待遇時，勞動合同就無法終止。

但是《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”，顯然我國現(xiàn)有法律、行政法規(guī)關于退休導致勞動合同終止的表述內(nèi)容不一致。到底是適用《勞動合同法》的規(guī)定還是適用《勞動合同法實施條例》的規(guī)定呢？從法的效力層級來看，《勞動合同法》作為法律，其制定主體系全國人民代表大會常務委員會，而《勞動合同法實施條例》作為行政法規(guī)，其制定的主體系國務院，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第八十八條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，因此當《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》的規(guī)定相沖突時，以勞動合同法的規(guī)定為準。針對上述情況《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”最高人民法院并未將勞動者達到法定退休年齡，作為認定用人單位與勞動者是勞動關系還是勞務關系的決定性條件，而是將勞動者已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金作為認定用人單位與勞動者是勞動關系還是勞務關系的決定性條件。因此，本文認為已達到法定退休年齡，但未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，與用人單位的用人關系仍為勞動關系，屬于《勞動法》的調(diào)整范圍。

更有觀點認為【泉州市中級人民法院(2017)閩05民終6391號判決書】，《勞動合同法實施條例》第二十一條是對《勞動合同法》第四十四條第（二）項的補充，但該終止權的行使，并不意味用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關系，在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止。因為法律并沒有規(guī)定勞動關系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關系中的勞動者。

（二）退休返聘人員用工爭議的適用結論

綜上所述，通過前文的分析和案例對比研究，當前，針對聘用退休返聘人員發(fā)生的用工爭議，分為兩種處理路徑。一方面，針對已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員，明確適用《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》第七條的相關規(guī)定，按照勞務關系處理。另一方面，針對未能依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員，究竟是適用勞務關系還是勞動關系，各地的裁判口徑不一。以廣東省為例，廣東省高院等部門明確出臺了針對此類人員適用勞動關系的規(guī)定[5]，雖然該規(guī)定早于《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》的出臺時間，但是法理邏輯基本彌補了《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》第七條空白處的適用問題。而在福建省，福州和廈門地區(qū)的判決均認為僅憑借勞動者達到退休年齡便可認定為勞務關系，嚴格遵守了《勞動合同法實施條例》第二十一條的相關規(guī)定。而泉州中院為代表的相關判決則開放式的以“法無明文規(guī)定即可為”的基本法理，認為僅僅憑借“達到法定退休年齡”不可以破壞勞動者與用人單位之間形成的勞動合同關系。雖然當前對第二類人群的適用問題，不存在法律和裁判口徑的定論，但是勞動者達到法定退休年齡實為用人單位與勞動者訂立合同時應該注意的問題，如果用人單位在訂立勞動合同時，不計較勞動者已經(jīng)或即將達到法定退休年齡，而在簽署合同后，再以勞動者超過法定退休年齡為由，主張相關糾紛應適用勞務關系，即適用《合同法》處理，未免過分利用自身作為用人單位的優(yōu)勢地位。因此，針對未能依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金人員的退休返聘事宜，鑒于其已沒有享受養(yǎng)老保險和領取退休金，出于人道的角度，也建議適用勞動關系的范疇，以《勞動合同法》來約束用人單位和退休返聘人員的關系。