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背景：部分用人單位為了留用人才、節(jié)約用工成本，都會返聘退休人員。但是退休返聘人員與用人單位之間到底是形成勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系呢？在實(shí)踐中，區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系有著十分重要的意義，因?yàn)閯趧?wù)關(guān)系屬于民事關(guān)系，由民法調(diào)整，而勞動關(guān)系則由勞動法來調(diào)整，勞動法對勞動者的保護(hù)更為全面，所以，很多用人單位往往主張雙方是勞務(wù)關(guān)系來規(guī)避勞動法上的責(zé)任。因而，正確區(qū)分兩者的關(guān)系，有利于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。
 
一、初步分析

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡依法享有養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金后，與用人單位之間建立的已不再是勞動關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系。如果勞動者已經(jīng)到達(dá)退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，雙方繼續(xù)建立的是何種關(guān)系呢？關(guān)于這個(gè)問題其實(shí)是有爭議的，目前司法實(shí)踐中并不統(tǒng)一。我國法定退休年齡為男性60周歲，女干部55周歲，女工人50周歲，即勞動者達(dá)法定退休年齡可辦理退休手續(xù)，依據(jù)其社會保險(xiǎn)繳納情況享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金。但實(shí)踐中因多種因素影響，存在部分勞動者已經(jīng)超過退休年齡但未能享受基本養(yǎng)老待遇或領(lǐng)取退休金，仍繼續(xù)工作的情形。但是，現(xiàn)行勞動立法對法定退休再就業(yè)人群法律關(guān)系定性未予明確規(guī)定。結(jié)合實(shí)際情況來看，國內(nèi)多數(shù)地區(qū)法院認(rèn)為建立的是勞務(wù)關(guān)系，但也有地區(qū)認(rèn)為建立的是勞動關(guān)系，還有個(gè)別地區(qū)認(rèn)為建立特殊勞動關(guān)系。

相關(guān)法律法規(guī)

《勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動合同終止。”
《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。”
《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的工人，符合下列條件之一的，應(yīng)該退休。

（一）男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的。”

（二）最高院的觀點(diǎn)

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2010〕12號）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”

但是《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》僅規(guī)定已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員繼續(xù)用工按勞務(wù)關(guān)系處理，未規(guī)定達(dá)到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員繼續(xù)用工建立何種關(guān)系。最高法院民一庭編著的《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第115頁-117頁）【審判實(shí)務(wù)】中進(jìn)行了補(bǔ)充“已達(dá)到法定退休年齡，未開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，與用人單位的用人關(guān)系仍為勞動關(guān)系，屬于《勞動法》調(diào)整范圍。

2015年9月30日，最高人民法院民一庭《關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)》（[2015]民一他字第6號）進(jìn)一步認(rèn)為，”對于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)。

目前看來，最高院認(rèn)為，達(dá)到退休年齡未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇仍屬勞動關(guān)系。

（三）人社部的觀點(diǎn)

人社部在《對十二屆全國人大四次會議第4419號建議的答復(fù)》（人社建字〔2016〕69號）中認(rèn)為：《勞動合同法實(shí)施條例》第21條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。按照《勞動合同法實(shí)施條例》，勞動者只要達(dá)到法定退休年齡，無論其是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，勞動合同自然終止。女工人年滿50周歲仍繼續(xù)就業(yè)的，不屬于勞動關(guān)系。

總而言之，人社部認(rèn)為勞動者只要達(dá)到法定退休年齡仍繼續(xù)就業(yè)的，無論其是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇都屬于勞務(wù)關(guān)系。

理論和實(shí)務(wù)界的不同觀點(diǎn)[1]

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國勞動法沒有規(guī)定勞動者的上限年齡，勞動法對用人單位招用勞動者在年齡上只有禁止性規(guī)定， 即禁止招用不滿16周歲未成年人，法律并沒有禁止用人單位招用超齡員工，國家實(shí)行退休制度，是給予勞動者的一項(xiàng)基本權(quán)利，而非義務(wù)，所以勞動者可以放棄這種權(quán)利繼續(xù)參加工作，法無禁止即可為，如勞動者雖已達(dá)退休年齡但并未能取得養(yǎng)老保險(xiǎn)，為更好地維護(hù)其權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定其與用人單位之間存在勞動關(guān)系。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，超過法定退休年齡的人員從法律上已不再具備勞動者的勞動能力，就不能成為勞動法所規(guī)定的勞動者，且已不能辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)及工傷保險(xiǎn)，因此，不能與用人單位再建立勞動關(guān)系，如這些人在從事受雇工作中發(fā)生工傷，應(yīng)不納入工傷保險(xiǎn)范圍，只能按其與用人單位的約定或按勞務(wù)關(guān)系向單位主張權(quán)利。
 
二、案例分析

本文通過“未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”、“返聘”以及“離退休人員返聘合同糾紛”等關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)、威科先行、Alpha等案例庫中進(jìn)行查找，發(fā)現(xiàn)77件民事案件中，二審案件占61.91%，其中二審改判的案件多達(dá)13件，足以可見針對用人單位招用已達(dá)法定退休年齡人員的情形中，一二審法院適用法律的差異。其中，本文也列舉了法院在此次爭議中主要適用的條款，以探究該領(lǐng)域糾紛的具體法律適用情況。

法條引用——實(shí)體法
 
全國各省市判決情況

序號	案例	法院觀點(diǎn)	律師分析
	重慶市高級人民法院 羅孟章與重慶市鵬欣國有資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司離退休人員返聘合同糾紛申訴、申請?jiān)賹徝袷虏枚〞?br /> （2016）渝02民終245號	再審法院認(rèn)為：關(guān)于羅孟章提出涉案合同應(yīng)視為勞動合同，適用《勞動法》的意見。經(jīng)查，羅孟章已達(dá)到法定退休年齡，依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)。羅孟章再從事勞動，與用人單位之間不形成勞動關(guān)系，而系勞務(wù)關(guān)系。《專業(yè)技術(shù)人才臨時(shí)聘用合同》系雙方自愿達(dá)成，合法有效，合同內(nèi)容是確定羅孟章工作職責(zé)、工作報(bào)酬、勞動保護(hù)待遇等權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。雙方如發(fā)生爭議不適用《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》。故該再審申請意見不能成立。	已達(dá)到法定退休年齡，依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的人員再從事勞動工作的，與用人單位之間不形成勞動關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系。該類人員退休返聘合同的適用問題，已經(jīng)由《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條加以規(guī)定，各級法院也基本按照此種裁判思路判定該類人員建立的是勞務(wù)關(guān)系。
	廣東省高級人民法院 許來秀與廣州三豐服務(wù)有限公司勞務(wù)合同糾紛審判監(jiān)督民事判決書 （2014）粵高法審監(jiān)民提字第55號	廣東省人民檢察院抗訴認(rèn)為本案的主要爭議焦點(diǎn)是：1、許來秀入職時(shí)已滿51周歲，其與三豐公司之間發(fā)生的用工爭議是否適用勞動法的相關(guān)規(guī)定；[2]在最高人民法院民事審判第一庭編著、最高院副院長奚曉明主編、人民法院出版社出版的《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》第97頁中，對已達(dá)退休年齡但未依法享有基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金人員，與用人單位的用人關(guān)系應(yīng)如何認(rèn)定做了詳盡分析，作出結(jié)論：已達(dá)到法定退休年齡，未開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，與用人單位的用人關(guān)系為勞動關(guān)系，屬于《勞動法》調(diào)整范圍。 廣東省高院認(rèn)為，《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》【粵高法發(fā)（2012）284號】第十一條規(guī)定：“用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。”本案起訴于2010年，因而應(yīng)適用該相關(guān)規(guī)定，為此，原審判決認(rèn)定許來秀與三豐公司之間的用工關(guān)系為勞務(wù)雇傭關(guān)系，是合理有據(jù)的。 況且，依據(jù)《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》第十條、第十六條、第二十條、第二十一條、第九十五條的相關(guān)規(guī)定，[3]綜上，由于申訴人許來秀屬于進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)村居民，且在本案從業(yè)時(shí)已51歲，超過了法定退休年齡，其屬于可購買新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)的情形。 基于此，抗訴機(jī)關(guān)關(guān)于《返聘協(xié)議》為勞動合同性質(zhì)的意見，與以上規(guī)定不符；抗訴機(jī)關(guān)對于三豐公司調(diào)整許來秀的工作崗位不符合本案雙方當(dāng)事人之間協(xié)議約定的意見也超出原審的訴訟請求。	雖然該案的抗訴機(jī)關(guān)提到《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》的立法解讀內(nèi)容，但法院并未采納該觀點(diǎn)，且廣東省高院認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)到退休年齡，但未買養(yǎng)老保險(xiǎn)的責(zé)任在于其個(gè)人，因此，其并不能以此為由主張應(yīng)適用勞動關(guān)系。
	福州市中級人民法院 李玲與福建盛榮船舶設(shè)備制造有限公司離退休人員返聘合同糾紛二審民事判決書   （2015）榕民終字第5906號	原審法院認(rèn)為：本案涉及原告李玲和被告福建盛榮船舶設(shè)備制造有限公司之間的離退休人員返聘合同關(guān)系。雙方均應(yīng)依法自覺履行法律、法規(guī)及合同約定的義務(wù)。離退休人員在離退休后到其他單位工作，雙方建立的不是勞動合同關(guān)系，不受勞動法調(diào)整，雙方建立的是勞務(wù)合同關(guān)系。勞務(wù)合同中一方當(dāng)事人提供勞務(wù)，另一方為提供勞務(wù)的當(dāng)事人支付相應(yīng)的報(bào)酬，該報(bào)酬系雙方當(dāng)事人根據(jù)提供勞務(wù)情況協(xié)商確定的。 二審法院認(rèn)為：上訴人在達(dá)到法定退休年齡后，又與被上訴人簽訂合同，在被上訴人處工作，雙方之間系形成勞務(wù)關(guān)系，并不受勞動法的調(diào)整。	原審法院（閩侯）認(rèn)為，離退休人員在離退休后再工作的，成立勞務(wù)合同關(guān)系。從一般常理來說，離退休人員應(yīng)該是獲得退休工資或者取得養(yǎng)老保險(xiǎn)金的人員。 取得退休工資或者取得養(yǎng)老保險(xiǎn)金是否為認(rèn)定退休返聘合同為勞務(wù)合同的，該問題在福州中院得到明確，福州中院認(rèn)為上訴人在達(dá)到法定退休年齡后，雙方形成勞務(wù)關(guān)系，不受勞動法的調(diào)整。從字面來看，福州中院判定退休返聘合同為勞務(wù)合同，并不要求聘用者一定取得了養(yǎng)老保險(xiǎn)或者退休工資。
	福州市中級人民法院 賴小平與福建白鴿鞋業(yè)有限公司勞動爭議二審民事判決書 (2015)榕民終字第5082號	上訴人認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，又根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于完善城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)政策的有關(guān)問題的通知》第四條規(guī)定，“參加養(yǎng)老保險(xiǎn)的農(nóng)民合同制職工要女滿55周歲，累計(jì)繳費(fèi)滿15年才能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”。本案被上訴人沒有按照法律規(guī)定及勞動合同第七條“甲方（被上訴人）應(yīng)為乙方（上訴人）辦理社會保險(xiǎn)手續(xù)”之約定為上訴人辦理社會保險(xiǎn)手續(xù)，且上訴人自2003年10月入聘以來一直按勞動合同履約，也沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，應(yīng)認(rèn)定雙方為勞動關(guān)系。 被上訴人認(rèn)為：國務(wù)院《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條規(guī)定，女職工的法定退休年齡為50周歲，賴小平1963年2月4日出生，于2013年2月4日達(dá)到50周歲這一法定退休年齡，并在2013年3月15日勞動合同屆滿，自這一天起，賴小平喪失了建立勞動法律關(guān)系的主體資格。根據(jù)《勞動合同法》第44條：“有下列情形之一的，勞動合同終止：……（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”及《勞動合同法實(shí)施條例》第21條：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。”的規(guī)定，上訴人與被上訴人的勞動合同在2013年3月15日因賴小平年滿50周歲這一法定事由強(qiáng)制終止。 本案勞動合同存在《勞動合同法實(shí)施條例》第21條規(guī)定勞動者賴小平達(dá)到法定退休年齡這一法定終止事由，上訴人是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金并不影響已到達(dá)約定勞動合同期限的終止。本案中，上訴人入職時(shí)間為2003年10月，至其法定退休年齡的2013年2月4日僅十年零八個(gè)月，顯然達(dá)不到繳費(fèi)15年的強(qiáng)制性法定要求，根本不具備繳費(fèi)15年的條件，故上訴人未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇屬客觀原因造成。 二審法院認(rèn)為：上訴人賴小平與被上訴人之間的《勞動合同》于2013年3月15日到期，雙方合同期滿后，上訴人繼續(xù)在被上訴人處工作，但因其于2013年2月4日已達(dá)退休年齡，故在雙方之間的《勞動合同》屆滿后，其已不屬于勞動關(guān)系的適格主體，原審法院認(rèn)定雙方自2013年3月15日以后成立勞務(wù)關(guān)系正確。上訴人要求被上訴人為其補(bǔ)繳社保、醫(yī)保等五險(xiǎn)費(fèi)用，并非要求被上訴人賠償因未辦理社會保險(xiǎn)而產(chǎn)生的損失，原審法院認(rèn)定其該項(xiàng)訴請不屬于人民法院受案范圍并無不當(dāng)，本院予以采納。	本案上訴人屬于已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員，且未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)的責(zé)任在于被上訴人（上訴人說法，判決書中并未針對該說法判決）。從3、4兩項(xiàng)判決書可以看出，當(dāng)前，福州中院的裁判口徑為達(dá)到法定退休年齡后，雙方形成勞務(wù)關(guān)系，不受勞動法的調(diào)整。
	廣東省江門市中級人民法院 XX公司江門分公司與鄧XX離退休人員返聘合同糾紛一案（2013）江中法勞終字第385號	原審法院認(rèn)為，本案為離退休人員返聘合同糾紛。承擔(dān)勞動爭議法律責(zé)任須以雙方當(dāng)事人之間存在勞動關(guān)系作為首要條件，勞動者要求用人單位支付加班等費(fèi)用，需先證明雙方存在勞動關(guān)系。 雖然XX公司對與鄧XX存在用工關(guān)系沒有異議，但鄧XX在2008年2月已經(jīng)達(dá)到國家規(guī)定的退休年齡，鄧XX與XX公司之間的用工關(guān)系，應(yīng)否適用按勞動關(guān)系處理？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法》>、<勞動合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》第十七條第一款也規(guī)定：“用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理。”因鄧XX與XX公司在建立用工關(guān)系時(shí)，并未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，而XX公司提供的證據(jù)并不能證明鄧XX已經(jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，因此，原審法院確定鄧XX與XX公司之間的用工關(guān)系應(yīng)按勞動關(guān)系處理。雖然鄧XX曾向書面申請表示自愿不參加社保，但鄧XX在申請時(shí)已經(jīng)超過退休年齡，故XX公司認(rèn)為雙方的用工關(guān)系應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理的抗辯意見，理由不充分，原審法院不予采納。 二審法院采納一審法院的上述觀點(diǎn)。	雖然《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》第七條僅僅針對招用已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員，但是《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法》>、<勞動合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》第十七條[4]已經(jīng)對用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員按勞動關(guān)系處理予以明確。 因此，在各省市有明確規(guī)定“已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員”適用情形的，可以參考適用各省市的具體規(guī)定。
	廈門市中級人民法院 梁士標(biāo)、廈門恒地物業(yè)服務(wù)有限公司勞動爭議二審民事判決書 (2017)閩02民終1016號	上訴人主張：其雖然達(dá)到法定退休年齡，但其未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，也未領(lǐng)取退休金，其完全符合法律、法規(guī)規(guī)定的勞動者主體資格，梁士標(biāo)與恒地物業(yè)公司雙方之間仍然存在勞動關(guān)系，二審法院應(yīng)適用《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第七條規(guī)定，認(rèn)定梁士標(biāo)與恒地物業(yè)公司之間存在勞動關(guān)系，并支持梁士標(biāo)的全部上訴請求。 一審法院認(rèn)為：梁士標(biāo)出生于1953年，2015年12月3日入職恒地物業(yè)公司時(shí)已滿60周歲，達(dá)到法定退休年齡，因此，梁士標(biāo)與恒地物業(yè)公司之間系勞務(wù)關(guān)系，并非勞動關(guān)系。梁士標(biāo)基于勞動關(guān)系提出的要求確認(rèn)解除勞動關(guān)系及支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償訴訟的訴訟請求，于法無據(jù)，一審法院不予支持。 二審法院認(rèn)為：根據(jù)查明的事實(shí)，梁士標(biāo)入職恒地物業(yè)公司時(shí)已年滿60周歲，達(dá)到法定退休年齡。因此，梁士標(biāo)與恒地物業(yè)公司之間系勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系。故梁士標(biāo)要求解除與恒地物業(yè)公司的勞動關(guān)系，并基于勞動關(guān)系要求恒地物業(yè)公司支付加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等訴求，均缺乏依據(jù)，一審法院不予支持，并無不當(dāng)。	本案上訴人也是未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情形，但是一、二審法院均認(rèn)為僅憑達(dá)到法定退休年齡，就可以認(rèn)定勞動者與公司之間屬于勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系。可見，在各省的具體規(guī)章制度沒有針對“已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員”加以規(guī)定時(shí)，各省市法院適用法律的觀點(diǎn)大不相同。
	泉州市人民法院 泉州市永順紡織實(shí)業(yè)有限公司、林清水勞動爭議二審民事判決書 (2017)閩05民終6391號	《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動合同終止”。《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”。由此可見，后一規(guī)定是對前一規(guī)定的補(bǔ)充，雖然《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條賦予了用人單位在勞動者達(dá)到法定退休年齡時(shí)享有對勞動關(guān)系的終止權(quán)，但該終止權(quán)的行使，并不意味用人單位與已達(dá)法定退休年齡的員工形成的勞動關(guān)系，在勞動者已達(dá)法定退休年齡時(shí)就自動終止。因?yàn)榉刹]有規(guī)定勞動關(guān)系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關(guān)系中的勞動者。所以，林清水雖在2011年8月20日年滿60周歲，已達(dá)法定退休年齡，但由于沒有證據(jù)證明林清水已享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，且永順公司未與林清水辦理終止雙方勞動關(guān)系的手續(xù)，故林清水尚未退出勞動關(guān)系，其與永順公司繼續(xù)存在勞動合同關(guān)系。	相較于福建省的其他中級法院，泉州中院超前的認(rèn)為，《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條賦予了用人單位在勞動者達(dá)到法定退休年齡時(shí)享有對勞動關(guān)系的終止權(quán)，但該終止權(quán)的行使，并不意味用人單位與已達(dá)法定退休年齡的員工形成的勞動關(guān)系，在勞動者已達(dá)法定退休年齡時(shí)就自動終止。可見，用人單位與員工未退休前建立的勞動關(guān)系，并不能因?yàn)閱T工達(dá)到法定退休年齡而自動終止。
	上海市中級人民法院 張爾芳與上海潔純清潔服務(wù)有限公司勞動合同糾紛上訴案 (2018)滬02民終4124號	上訴人認(rèn)為：張爾芳雖超過法定退休年齡，但相關(guān)勞動法律并未將超過法定退休年齡的人排除在勞動關(guān)系之外，張爾芳享有勞動的權(quán)利。張爾芳雖超過法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，雙方的勞動關(guān)系并未終止。張爾芳提供的工作牌、銀行對賬單等可證明雙方形成事實(shí)勞動關(guān)系。根據(jù)相關(guān)司法解釋，超過法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)的人員仍可成為勞動關(guān)系主體。 二審法院認(rèn)為：勞動關(guān)系的建立要求用人單位及勞動者均符合勞動法規(guī)定的主體資格。本案中，張爾芳于2014年達(dá)到法定退休年齡，張爾芳在達(dá)到退休年齡后至潔純公司工作，已不具備勞動關(guān)系的主體資格，其在潔純公司工作，雙方依法形成勞務(wù)關(guān)系，張爾芳主張勞動關(guān)系，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。	雖然該案的上訴人沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，但上海中院認(rèn)為達(dá)到退休年齡后，勞動者便不具備勞動關(guān)系的主體資格，雙方形成的是勞務(wù)關(guān)系。
	南京市中級人民法院 高二全與南京康保玻璃纖維制品廠勞動爭議二審判決書 (2016)蘇01民終9321號	二審法院認(rèn)為：關(guān)于第二項(xiàng)爭議焦點(diǎn)。用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。本案中，高二全雖已達(dá)法定退休年齡，但未依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，亦未領(lǐng)取退休金，雙方之間的關(guān)系仍然是勞動關(guān)系。雙方勞動合同終止后，康保制品廠應(yīng)向高二全支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。	從9-11案例可以看出，江蘇省法院大部分的裁判口徑為，雖已達(dá)法定退休年齡，但未依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，亦未領(lǐng)取退休金的，雙方之間的關(guān)系仍然是勞動關(guān)系。
	蘇州市中級人民法院 任家群與昆山國瑞物業(yè)管理有限公司經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金糾紛二審判決書 （2018）蘇05民終5298號	二審法院認(rèn)為，2016年6月15日，因任家群于2016年7月13日達(dá)到退休年齡，國瑞物業(yè)公司與任家群簽訂了退休人員聘用協(xié)議。經(jīng)查明任家群并未真正開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，在2016年7月1日至2017年10月9日期間，任家群與國瑞物業(yè)公司應(yīng)屬于特殊的勞動關(guān)系。經(jīng)本院核算，國瑞物業(yè)公司還應(yīng)支付任家群加班費(fèi)差額7171.9元。
	蘇州市中級人民法院 翟根治與蘇州同濟(jì)材料科技股份有限公司社會保險(xiǎn)糾紛二審判決書 （2018）蘇05民終5969號	翟根治2007年3月入職時(shí)尚未達(dá)到法定退休年齡，2015年2月達(dá)到法定退休年齡后繼續(xù)留用同濟(jì)材料公司工作，且翟根治未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，一審法院認(rèn)定雙方之間系勞動關(guān)系，并無不當(dāng)。同濟(jì)材料公司雖與翟根治簽訂了離退休（內(nèi)退）人員返聘協(xié)議，但該協(xié)議翟根治姓名后的括號內(nèi)注明已退休，依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，表明該協(xié)議的適用范圍系享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的退休人員，翟根治實(shí)際上并未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，故該協(xié)議不能作為認(rèn)定雙方系勞務(wù)關(guān)系的依據(jù)。

 
三、總結(jié)

（一）法律適用問題的梳理

支持用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員與用人單位建立的是勞務(wù)關(guān)系的法院，大都從適用《勞動合同法》第四十四條、《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》第七條規(guī)定的角度出發(fā)，以是否依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金作為認(rèn)定雙方是否存在勞動關(guān)系的依據(jù)。

《勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動合同終止。”由此可見，按照《勞動合同法》的規(guī)定，其前提是勞動者開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，其與單位的勞動關(guān)系視為終止，返聘或到其他單位繼續(xù)工作，工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療待遇等相關(guān)權(quán)利義務(wù)，雙方可平等協(xié)商，按勞務(wù)關(guān)系處理。但根據(jù)《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》的規(guī)定，職工達(dá)到法定退休年齡，凡交費(fèi)滿15年的，可以享受養(yǎng)老金待遇，按月領(lǐng)取養(yǎng)老金。可見，享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇應(yīng)具備三個(gè)條件，即達(dá)到法定退休年齡，辦理了退休手續(xù)，繳納了養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)15年。因此，本文認(rèn)為如果勞動者達(dá)到法定退休年齡但不具備享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇時(shí)，勞動合同就無法終止。

但是《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”，顯然我國現(xiàn)有法律、行政法規(guī)關(guān)于退休導(dǎo)致勞動合同終止的表述內(nèi)容不一致。到底是適用《勞動合同法》的規(guī)定還是適用《勞動合同法實(shí)施條例》的規(guī)定呢？從法的效力層級來看，《勞動合同法》作為法律，其制定主體系全國人民代表大會常務(wù)委員會，而《勞動合同法實(shí)施條例》作為行政法規(guī)，其制定的主體系國務(wù)院，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第八十八條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，因此當(dāng)《勞動合同法》與《勞動合同法實(shí)施條例》的規(guī)定相沖突時(shí)，以勞動合同法的規(guī)定為準(zhǔn)。針對上述情況《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”最高人民法院并未將勞動者達(dá)到法定退休年齡，作為認(rèn)定用人單位與勞動者是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的決定性條件，而是將勞動者已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金作為認(rèn)定用人單位與勞動者是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的決定性條件。因此，本文認(rèn)為已達(dá)到法定退休年齡，但未開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，與用人單位的用人關(guān)系仍為勞動關(guān)系，屬于《勞動法》的調(diào)整范圍。

更有觀點(diǎn)認(rèn)為【泉州市中級人民法院(2017)閩05民終6391號判決書】，《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條是對《勞動合同法》第四十四條第（二）項(xiàng)的補(bǔ)充，但該終止權(quán)的行使，并不意味用人單位與已達(dá)法定退休年齡的員工形成的勞動關(guān)系，在勞動者已達(dá)法定退休年齡時(shí)就自動終止。因?yàn)榉刹]有規(guī)定勞動關(guān)系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關(guān)系中的勞動者。

（二）退休返聘人員用工爭議的適用結(jié)論

綜上所述，通過前文的分析和案例對比研究，當(dāng)前，針對聘用退休返聘人員發(fā)生的用工爭議，分為兩種處理路徑。一方面，針對已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員，明確適用《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》第七條的相關(guān)規(guī)定，按照勞務(wù)關(guān)系處理。另一方面，針對未能依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員，究竟是適用勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系，各地的裁判口徑不一。以廣東省為例，廣東省高院等部門明確出臺了針對此類人員適用勞動關(guān)系的規(guī)定[5]，雖然該規(guī)定早于《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》的出臺時(shí)間，但是法理邏輯基本彌補(bǔ)了《最高法院勞動爭議司法解釋（三）》第七條空白處的適用問題。而在福建省，福州和廈門地區(qū)的判決均認(rèn)為僅憑借勞動者達(dá)到退休年齡便可認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，嚴(yán)格遵守了《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條的相關(guān)規(guī)定。而泉州中院為代表的相關(guān)判決則開放式的以“法無明文規(guī)定即可為”的基本法理，認(rèn)為僅僅憑借“達(dá)到法定退休年齡”不可以破壞勞動者與用人單位之間形成的勞動合同關(guān)系。雖然當(dāng)前對第二類人群的適用問題，不存在法律和裁判口徑的定論，但是勞動者達(dá)到法定退休年齡實(shí)為用人單位與勞動者訂立合同時(shí)應(yīng)該注意的問題，如果用人單位在訂立勞動合同時(shí)，不計(jì)較勞動者已經(jīng)或即將達(dá)到法定退休年齡，而在簽署合同后，再以勞動者超過法定退休年齡為由，主張相關(guān)糾紛應(yīng)適用勞務(wù)關(guān)系，即適用《合同法》處理，未免過分利用自身作為用人單位的優(yōu)勢地位。因此，針對未能依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金人員的退休返聘事宜，鑒于其已沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)和領(lǐng)取退休金，出于人道的角度，也建議適用勞動關(guān)系的范疇，以《勞動合同法》來約束用人單位和退休返聘人員的關(guān)系。