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2019-11-08 11:13:00
今年，淘寶的雙十一活動又一次臨近，電商經營者和消費者的神經再次被觸動，購物狂歡的派對即將開啟。為提高消費者和電商經營者的網購法律意識，我們特發布《電商法解讀》系列特刊文章，希望能對廣大消費者和電商經營者有所幫助。
本期為特刊第五期：跨境電商的生存困境
所謂跨境電商，是指為境內消費者提供境外產品或服務的電商經營者。由于境內消費者對境外知名品牌的喜愛、對境內產品質量的不信任以及對國外品牌國內售價居高不下的不滿，消費者海外購物的熱度不減。在該趨勢的推動下，跨境電商孕育而生。
然而，由于跨境電商屬于新生事物，法律的監管和保護有所滯后，導致跨境電商在發展過程中遇到法律阻礙。筆者往下將分析跨境電商在發展中會遇到哪些法律阻礙，對于這些法律阻礙，跨境電商應如何應對。
一、跨境電商面臨現有監管制度的難題
由于跨境電商提供給消費者的服務或者產品主要來自于海外，而我國對于境外產品和服務有其規范要求。例如《食品安全法》第97條規定：“預包裝食品沒有中文標簽、中文說明書或者標簽、說明書不符合本條規定的，不得進口。”《藥品管理法》第48條規定：依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；按假藥論處。實踐發現，跨境電商在進口預包裝食品或進口未批準的藥品上就存在違反現有監管制度的問題。
在進口未經批準的藥品上，最著名的案件當屬“《我不是藥神》原型陸勇代購抗癌藥案”。在這個案件中，癌癥患者陸勇利用自己懂英文的特長，聯系印度抗癌藥物的經銷商印度賽諾公司，并開始未經批準，直接從印度賽諾公司購買抗癌藥物給自己治療，隨后，陸勇為了給其他病友治病，無償為病友們代購抗癌藥。陸勇案事發后，陸勇被公安逮捕，檢察院提出起訴，法院認為，陸勇的購買和幫助他人購買未經批準進口的抗癌藥品的行為，違反了《中華人民共和國藥品管理法》的相關規定。這個案件的主角放在過去是陸勇，放在現在可能就是跨境電商。陸勇是無償提供抗癌藥，跨境電商會是低價提供抗癌藥，但受制于《藥品管理法》，跨境電商在藥品領域能幫助消費者的地方并不多。
在進口預包裝食品上，跨境電商遇到的問題格外突出。跨境電商的商業模式一般為境內消費者訂購預包裝食品后，跨境電商直接將預包裝食品送至消費者預留的地址，預包裝食品基本是原裝進口，并沒有中文標簽等說明。該行為直接違反了《食品安全法》的規定。但如不想違反《食品安全法》的規定，就必須翻譯外文標簽，勢必增加成本，又不符合原本的商業模式，形成二元悖論。實踐中，很多職業打假人抓住監管制度上的問題，故意購買大量境外食品，再以預包裝食品無中文標簽為由，以《食品安全法》第148條“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金”，要求跨境電商一賠十，并大多得到法院的支持。[1]
二、跨境電商遭遇知識產權保護問題
在過去，某國的產品和服務想要在其他國家開拓市場，通常是以授權地區代理商的方式進行市場開拓。然后現在，跨境電商的出現縮短了國家間的距離，一國境內很容易買到其他國家的商品和服務，并且跨境電商的海外采買模式很多是“平行進口”模式，即未經境內知識產權權利人許可而進口合法取得的“含有知識產權”貨品的行為。
該種商業模式沖擊了以往的授權代理模式，損害了代理商和源頭企業主的利益。因此，很多代理商以跨境電商企業銷售含有侵犯其“知識產權”貨品的行為，要求其禁止銷售并賠償損失。例如在大王制紙株式會社、大王（南通）生活用品有限公司與天津森淼進出口股份有限公司侵害商標權糾紛一案中，大王制紙株式會社、大王（南通）生活用品有限公司就提出：大王會社與其國內經銷商訂立有關產品限定銷售區域的約定，同時大王會社在其產品外包裝印刷標識“日本國內限定販賣品”，因此天津森淼擅自進口大王會社產品的行為侵犯其商標權。
此外，實踐中還存在不良分子瞄準跨境電商的知識產權漏洞，惡意申請海外知名品牌但尚未在國內注冊商標的產品，再以跨境電商侵犯其商標權為由提起訴訟，要求跨境電商賠償損失，進而敲詐勒索，要求其購買惡意搶注者的商標使用權，否則禁止其銷售相關產品。
三、跨境電商的海外保護力度有待加強
跨境電商面臨的法律問題還包括當遇到境外法律問題時，中小企業難以招架的困境。通常情況下，跨境電商因為境外的交易往來，需要開通海外的支付賬號，例如開通PayPal上的賬戶。PayPal規定如果商家出現違法行為，有義務協助法院等相關部門凍結違法商家的賬戶資金。現實生活中常出現我國的跨境電商因與國外的商家發生交易糾紛而被對方申請凍結支付賬號的情形。
面對這種賬戶因被控侵權而凍結的情形，國內不少中小型跨境電商企業受制于語言不通、文化習俗不同，法律環境差異大等諸多因素，放棄訴訟等法律途徑，屈從于對方的要求被迫高價和解，損失了自身的合法權益。
四、跨境電商如何應對現有困境
（一）如何應對監管制度的困局
對于跨境電商所遭遇現有監管制度的困境，筆者認為這是法律制度的痼疾，外界無法從根本上解決該問題。然而，值得欣喜的是，國家權力機關已意識到監管制度的滯后對跨境電商的發展所帶來的沖擊，并努力調整現有的監管體系，以促使跨境電商更好發展。
例如，在進口未經批準的藥品上，2019年8月26日，全國人民代表大會常務委員會發布新修訂的《中華人民共和國藥品管理法》，新法刪除“未經批準進口藥品按假藥論處”的規定，從而為跨境電商進口境外合格藥打開新世界的大門。
在進口預包裝食品上，雖然現行的《食品安全法》并未修訂第48條的規定，然而司法機關開始逐漸意識到《食品安全法》第48條對跨境電商的束縛，開始出手整治職業打假人問題。有法院指出：預包裝食品屬于通過跨境電子商務形式申報進口的物品，雖無加貼中文標簽，但尚不足以認定為假冒偽劣產品，原告并無其他證據進一步證明涉案食品為不安全食品，故原告要求解除合同、退還貨款并主張價款十倍賠償金的訴請并無相應依據。[2]甚至有些法院認為跨境電商只是搭建連接消費者和海外商家的橋梁作用，其和消費者形成的是委托關系而不是買賣關系，故駁回原告要求跨境電商十倍賠償的訴訟請求。[3]
由此可見，雖然現有監管體制仍困住跨境電商的發展，但必須看到國家權力機關在試圖為跨境電商松綁，釋放其活力。因此在遇到該困境時，筆者認為可與權力機關進行溝通，釋放善意，解釋目前所遭遇的情況，請求權力機關提供幫助，相信目前的權力機關較能理解跨境電商的問題，并能給予一定幫助。
（二）如何應對知識產權保護問題
對于境內權利人利用商標權等知識產權權利來阻止跨境電商未經商標授權的進口行為，筆者認為跨境電商可采用商標權權利用盡的抗辯策略，也即知識產權人的產品投入市場開始流通后，商標權所有人和被許可人在內的商標權主體以合法的方式銷售或轉讓，主體對該特定商品上的商標權即告窮竭，無權禁止他人在市場上再行銷售該產品或直接使用。目前，實踐中已有法院支持跨境電商提出的權利用盡的實務案例。[4]
此外，對于現實生活中存在的惡意搶注商標權等行為，筆者建議跨境電商可聯系境外商家打擊該類惡意搶注分子，例如可請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效等。而對于商標尚未在國內注冊的企業，建議盡快在全世界布局知識產權的構架，以防不法分子有搶注商標的可趁之機。
（三）如何加強海外保護力度
筆者認為，跨境電商一旦在訴訟中被控侵權，首先要采取行動停止被指侵權商品的生產與銷售，將事態壓制在自己可控的范圍內。其次，跨境電商可以聘請律師向第三方支付平臺發送函件或者向境外法院發送正式函件，然后積極應訴。最后，由于案件在境外進行，建議可由境內律師和境外律師進行聯手合作，以提高效率、降低成本。其中，由于大多數跨境電商企業被境外起訴的理由大同小異，筆者建議跨境電商可采用集體訴訟的形式“抱團”簽約律師，以降低訴訟成本。只有這樣，跨境電商企業主將專業的法律問題交給專門的律師團隊處理，自己也好騰出精力以進行正常的生產活動。
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注釋：
[1] 參見《鄭**與杭州**信息科技有限公司產品銷售者責任糾紛一審民事判決（2015年5月4日，杭州市拱墅區人民法院判決）》、《京東商城嬰幼兒奶粉中文標簽案（江蘇省吳中區人民法院2015年判決）》、《煙臺**商貿有限公司訴楊**產品責任糾紛二審民事判決書（2015年5月12日，杭州市中級人民法院終審判決）》等。
[2] 參見http://www.sohu.com/a/148610179_259124，最后一次訪問：2019年10月25日。
[3] 參見http://www.ebrun.com/20170518/231468.shtml，最后一次訪問：2019年10月25日。
[4] 參見《大王制紙株式會社、大王（南通）生活用品有限公司與天津森淼進出口股份有限公司侵害商標權糾紛案》。