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2019-11-14 11:36:00
行政規范性文件是指除行政法規和規章以外，行政機關依照法定職權和權限制定的，具有普遍約束力，在一定期間內能被反復適用的文件，包括決議、決定、命令等。對于行政規范性文件的審查，我國《行政訴訟法》規定了司法審查的制度。囿于當前學界研究和立法的不充分，行政規范性文件的審查機制在實踐中很難達到維護國家法治統一、政令統一的效果。2018年12月《國務院辦公廳關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》（國辦發〔2018〕115號）（以下簡稱“《指導意見》”）發布，該文件為我國行政規范性文件的審查提出了新思路和新方法。本文將立足于當前立法現狀，根據《指導意見》所載明的總體要求和規劃，對行政規范性文件的審查提出建議。
一、當前行政規范性文件審查存在的困境
我國《行政訴訟法》第五十三條、第六十四條規定了行政規范性文件司法審查的機制，從規定內容和實踐上看存在以下三點不足。
其一，行政規范性文件司法審查是一種附帶性的審查模式，以事后補救為主且審查對象特定。《行政訴訟法》第五十三條規定“在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。”由此看出，法院只有在審查特定具體行政行為時才有權對規范性文件進行審查，此種審查方式是一種事后審查模式，并不能達到防患于未然的效果。同時，在審查對象上，根據《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》，“人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力”，只有當行政規范性文件是被訴具體行政行為的依據時，人民法院才會對其進行審查。[1]鑒于此，對于實踐中某些行政規范性文件雖為抽象行政行為，但仍存在侵犯行政相對人合法權益的情況時就無法進行救濟。
其二，行政規范性文件司法審查的實際效果差。[2]根據《最高院關于適用<行政訴訟法>的解釋》第一百四十九條規定，經人民法院審查后發現規范性文件不合法時，“作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、監察機關以及規范性文件的備案機關。”由此可以看出，司法審查模式的糾錯機制是通過司法建議的方式，建議制定機關修改，并建議上級機關監督。可以看出，對于行政規范性文件的存廢人民法院并沒有最終決定權，司法審查的效果很難最終實現。
其三，司法審查具有任意性。由于規范性文件的司法審查是法官個人對文件的認定，因此，法官在文件審查上具有很強的自由裁量權。審理的法官可能出于規范性文件理解的不一致，或是出于對制定機關的畏懼等原因，決定不對相應的文件進行審查。[3]另外，行政規范性文件的審查范圍是包含制定主體、制定程序、制定權限等各方面全面審查，還是僅針對制定結果的審查？司法審查中當事人是否有權進行質證？法院認定文件不合法后如何在判決書中進行闡述？上述問題均是理論和實務界還未厘清且亟待解決的，而這些尚存的問題均妨礙司法審查制度發揮其應有的效能。
二、《指導意見》對行政規范性文件審查制度的影響
為貫徹依法治國、依法執政，加快建設法治政府，提高政府的治理能力，國務院辦公廳發布了《指導意見》，旨在全面推進行政規范性文件的審核機制。如前所述，當前行政規范性文件審查模式主要采取是一種事后審查模式，仍還存在當前難以解決的不足。而《指導意見》提出了一種事前審查的規范性文件審查思路，該種審查模式可與司法審查模式相互補充，彌補司法審查模式尚存不足的同時，有效地預防行政規范性文件侵害公民合法權益情況的發生。具體來說包含以下三個方面。
（一）《指導意見》推行的是行政主導的事前審查模式
《指導意見》將規范性文件的審核主體確定為各級人民政府及其部門確定的部門或者機構作為審核機構，同時，街道辦、鄉鎮人民政府、縣級以上人民政府及其工作部門作出的行政規范性文件只要被納入審查范圍，均被要求應經審查機構的審核。因此，《指導意見》推行的是行政機關作為審核主體，主導行政規范性文件審核過程，被審查機關必須遵守的審查模式。另外，審核模式穿插于行政規范性文件的起草、審核、公布的過程中，此時規范性文件還未產生效力，因此，是事前審查模式。
如前所述，司法審查程序只有當行政相對人權益受損后才可啟動，而事前審查模式卻可在從源頭上就制止住違法文件的出臺。司法審查模式與事前審查模式相輔相成、協調并進，可以共同促進行政機關嚴格規范，公正文明執法，保障公民的合法權益。
（二）審查對象包括納入審核范圍的所有規范性文件
《指導意見》明確“凡涉及公民、法人和其他組織權利義務的規范性文件，均要納入合法性審核范圍，確保實現全覆蓋，做到應審必審”。可以看出，指導意見推行的是一種對行政規范性文件全面審查的模式，只要文件涉及不特定公民、法人和其他組織的權利義務，均要經審核后才可被發布。
與司法審查模式相比，司法審查模式審查文件的范圍不僅局限于具體行政行為所依據的規范性文件，范圍更廣更全面。同時，由于該種審查模式是一種行政規范性文件發布前必須經過的審查程序，因此該審查機制可以排除司法審查模式實踐中存在的法官較強的自由裁量空間，使任意審查轉變為強制審查，更好的保護行政相對人的權益。
（三）審核機制完善且有相應的制度保障
如前文所述，司法審查模式在規范性文件的審查范圍和審查程序等方面仍存在尚未厘清部分，導致當前司法審查還不能很好服務于規范性文件的合法性認定。而較于此情況，《指導意見》中專門載明規范審核程序、明確審核職責、完善審核工作方式、發揮審核管理信息平臺作用等部分，對規范性文件的審核程序與責任劃分予以較為明確的規定，可以看出此種審核模式不僅是有行政強制力保證實施的機制，更是有嚴格、有效且權責明晰的機制保證施行效果的制度。
三、立法還需進一步明確的問題
由上文論述可知，當前行政規范性文件的司法審查模式雖在維護法治統一、政令統一方面起到了一定的效果，但仍存在不足，阻礙維護行政規范性文件合法性這一制度目的的達成。而《指導意見》規定的事前審查模式正好能成為司法審查模式的有效補充，彌補當前的制度不足。然而，《指導意見》僅為政策性文件，還不具有法律強制力，同時其中很多內容仍只是大體上的初步設想。因此，還需對其中的內容予以制度化明確，包括以下三個方面。
（一）將《指導意見》規定的事前審查模式在立法中予以明確
全面推行行政規范性文件合法性審查機制，是推進依法行政，建設法治政府的必然要求。當前，國辦發〔2018〕115號規定的行政規范性文件合法性審核機制仍還是國家政策，不具有法律的強制力。因此，為維護國家法制統一、尊嚴、權威，加快推進行政規范性文件審查的建設進度，保障行政相對人的合法權益，有必要將《指導意見》規定的審查機制在立法中明確。
2019年9月1日《重大行政決策程序暫行條例》（下稱“《暫行條例》”）公布，象征著行政決策合法化、科學化進一步被推進。然而，《暫行條例》并不能看作《指導意見》推行的審核機制已被立法所規定。《暫行條例》以重大決策為規制對象，包含行政規范性文件和非規范性文件。《指導意見》載明“凡涉及公民、法人和其他組織權利義務的規范性文件，均要納入合法性審核范圍，確保實現全覆蓋，做到應審必審”，而《暫行條例》僅針對其中重大行政決策的程序予以規制。兩規定的外延屬相交關系，未來若《指導意見》的審查程序被立法確定，兩部規定應屬特殊法和一般法的關系。
（二）明確行政規范性文件的審核機制
結合《指導意見》已明確內容的基礎上，未來行政規范性文件事前審核機制的體系還應在以下幾個方面進行明確。
首先，在審核范圍上，立法應對行政規范性文件的概念予以明確。同時，明確只要涉及公民、法人和其他組織權利義務的規范性文件均應納入審核程序。
其次，明晰機構的職權與審查程序。立法應明確各個行政機關作出的規范性文件各自歸屬的審查主體，以此避免各機構間相互推諉責任。同時，在審查程序的設置上還應明確相對確定的審查時限，以此兼顧行政效率。另外，在設置審核程序時還應盡可能的精細化，應根據行政規范性文件的重要程序不同、影響范圍的不同、緊急程度的不同、嚴重程度不同，設計不同的審核程序，以此為處理突發、緊急事件留下空間。
再次，強化政府信息公開義務。行政規范性文件的制定直接影響到公民權利義務的設置，一般情況下行政規范性文件的制定的過程均應向社會大眾公開，未來立法中也應明確制定機關的信息公開職責，通過公開為社會監督提供渠道。
最后，明確對行政規范性文件的監督制度。監督制度應貫穿于行政規范性文件的制定中和制定后，政府司法行政部門進行監督檢查可以采取聽取匯報、調閱相關立法文件、委托專家評估等方式，針對文件的制定和實施情況進行分析，對其中存在不合法或不合理的規定進行通報，責令有關機構糾正或報請上級政府予以撤銷。另外，審查機制還應為公眾參與的社會監督留下空間，通過打通社會、政府間的反饋機制，促進公眾在行政規范性文件合法性審查中的作用。
（三）引入法學專業人才參與行政規范性文件的審查
《指導意見》明確指出，完善行政規范性文件制定程序的主要目的是為落實合法性審核制度。同時《指導意見》第六點明確列舉了包括：制定主體是否合法；是否超越制定機關法定職權；內容是否符合憲法、法律、法規、規章和國家政策規定等七點行政規范性文件審核的要點內容。因此，《指導意見》推行的審核機制對審核人員法學專業素質的要求極強，需要專門從事法學研究和工作的專家參與其中，把握審核文件的合法性。另外，《指導意見》亦明確只要涉及公民、法人和其他組織權利義務的規范性文件，均要納入到合法性的審核范圍，且審核時間最長不超過15個工作日。由此看出，審核的任務重、時間緊，單靠政府工作人員的力量很難達到《指導意見》所預想的效果。
鑒于上述原因，推行行政規范性文件審查時，應充分發揮法學專業人才的力量。事實上，《指導意見》已經為法學人才參與審查留下了空間。《指導意見》第八條明確指出“要建立健全專家協助審核機制，充分發揮政府法律顧問、公職律師和有關專家作用”。可以說，律師、政府法律顧問將是行政規范性文件審查機制的中不可或缺的一部分。
未來，律師能為行政規范性文件審查提供諸多服務，包括：開展調研，為行政規范性文件實施的可行性出具調研報告；參與行政規范性文件的聽證會，出具聽證報告；對行政規范性文件合法性進行審核，出具審核報告；對行政規范性文件的實施開展法律風險評估，出具風險評估報告；綜合上述四個報告，撰寫制定行政規范性文件理由說明書等等。立法應充分發揮律師在行政規范性文件制定中的作用，而行政規范性文件的制定主體也應充分認識并運用律師的作用。[4]
參考文獻：
[1] 參見 軍余、張文. 行政規范性文件司法審查權的實效性考察[J].法學研究，2016，（02）：44-45.
[2] 參見 盧育蘭. 行政規范性文件司法審查問題探討[J].福州市委黨校學報，2018，（05）：40.
[3]參見 黃學賢. 行政規范性文件司法審查的規則嬗變及其完善[J]. 蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2017，（02）：80.
[4]參見 王利平.從締約走向立規 ——《優化營商環境條例(征求意見稿)》法治透視[EB/OL]. https://mp.weixin.qq.com/s/MY6Bta4gxspKbLd8FXim1g.