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2019-11-14 11:36:00
行政規(guī)范性文件是指除行政法規(guī)和規(guī)章以外，行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和權(quán)限制定的，具有普遍約束力，在一定期間內(nèi)能被反復(fù)適用的文件，包括決議、決定、命令等。對(duì)于行政規(guī)范性文件的審查，我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定了司法審查的制度。囿于當(dāng)前學(xué)界研究和立法的不充分，行政規(guī)范性文件的審查機(jī)制在實(shí)踐中很難達(dá)到維護(hù)國(guó)家法治統(tǒng)一、政令統(tǒng)一的效果。2018年12月《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國(guó)辦發(fā)〔2018〕115號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“《指導(dǎo)意見》”）發(fā)布，該文件為我國(guó)行政規(guī)范性文件的審查提出了新思路和新方法。本文將立足于當(dāng)前立法現(xiàn)狀，根據(jù)《指導(dǎo)意見》所載明的總體要求和規(guī)劃，對(duì)行政規(guī)范性文件的審查提出建議。
一、當(dāng)前行政規(guī)范性文件審查存在的困境
我國(guó)《行政訴訟法》第五十三條、第六十四條規(guī)定了行政規(guī)范性文件司法審查的機(jī)制，從規(guī)定內(nèi)容和實(shí)踐上看存在以下三點(diǎn)不足。
其一，行政規(guī)范性文件司法審查是一種附帶性的審查模式，以事后補(bǔ)救為主且審查對(duì)象特定。《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定“在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。”由此看出，法院只有在審查特定具體行政行為時(shí)才有權(quán)對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查，此種審查方式是一種事后審查模式，并不能達(dá)到防患于未然的效果。同時(shí)，在審查對(duì)象上，根據(jù)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》，“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)模谡J(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力”，只有當(dāng)行政規(guī)范性文件是被訴具體行政行為的依據(jù)時(shí)，人民法院才會(huì)對(duì)其進(jìn)行審查。[1]鑒于此，對(duì)于實(shí)踐中某些行政規(guī)范性文件雖為抽象行政行為，但仍存在侵犯行政相對(duì)人合法權(quán)益的情況時(shí)就無法進(jìn)行救濟(jì)。
其二，行政規(guī)范性文件司法審查的實(shí)際效果差。[2]根據(jù)《最高院關(guān)于適用<行政訴訟法>的解釋》第一百四十九條規(guī)定，經(jīng)人民法院審查后發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法時(shí)，“作出生效裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府、上一級(jí)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)以及規(guī)范性文件的備案機(jī)關(guān)。”由此可以看出，司法審查模式的糾錯(cuò)機(jī)制是通過司法建議的方式，建議制定機(jī)關(guān)修改，并建議上級(jí)機(jī)關(guān)監(jiān)督。可以看出，對(duì)于行政規(guī)范性文件的存廢人民法院并沒有最終決定權(quán)，司法審查的效果很難最終實(shí)現(xiàn)。
其三，司法審查具有任意性。由于規(guī)范性文件的司法審查是法官個(gè)人對(duì)文件的認(rèn)定，因此，法官在文件審查上具有很強(qiáng)的自由裁量權(quán)。審理的法官可能出于規(guī)范性文件理解的不一致，或是出于對(duì)制定機(jī)關(guān)的畏懼等原因，決定不對(duì)相應(yīng)的文件進(jìn)行審查。[3]另外，行政規(guī)范性文件的審查范圍是包含制定主體、制定程序、制定權(quán)限等各方面全面審查，還是僅針對(duì)制定結(jié)果的審查？司法審查中當(dāng)事人是否有權(quán)進(jìn)行質(zhì)證？法院認(rèn)定文件不合法后如何在判決書中進(jìn)行闡述？上述問題均是理論和實(shí)務(wù)界還未厘清且亟待解決的，而這些尚存的問題均妨礙司法審查制度發(fā)揮其應(yīng)有的效能。
二、《指導(dǎo)意見》對(duì)行政規(guī)范性文件審查制度的影響
為貫徹依法治國(guó)、依法執(zhí)政，加快建設(shè)法治政府，提高政府的治理能力，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布了《指導(dǎo)意見》，旨在全面推進(jìn)行政規(guī)范性文件的審核機(jī)制。如前所述，當(dāng)前行政規(guī)范性文件審查模式主要采取是一種事后審查模式，仍還存在當(dāng)前難以解決的不足。而《指導(dǎo)意見》提出了一種事前審查的規(guī)范性文件審查思路，該種審查模式可與司法審查模式相互補(bǔ)充，彌補(bǔ)司法審查模式尚存不足的同時(shí)，有效地預(yù)防行政規(guī)范性文件侵害公民合法權(quán)益情況的發(fā)生。具體來說包含以下三個(gè)方面。
（一）《指導(dǎo)意見》推行的是行政主導(dǎo)的事前審查模式
《指導(dǎo)意見》將規(guī)范性文件的審核主體確定為各級(jí)人民政府及其部門確定的部門或者機(jī)構(gòu)作為審核機(jī)構(gòu)，同時(shí)，街道辦、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、縣級(jí)以上人民政府及其工作部門作出的行政規(guī)范性文件只要被納入審查范圍，均被要求應(yīng)經(jīng)審查機(jī)構(gòu)的審核。因此，《指導(dǎo)意見》推行的是行政機(jī)關(guān)作為審核主體，主導(dǎo)行政規(guī)范性文件審核過程，被審查機(jī)關(guān)必須遵守的審查模式。另外，審核模式穿插于行政規(guī)范性文件的起草、審核、公布的過程中，此時(shí)規(guī)范性文件還未產(chǎn)生效力，因此，是事前審查模式。
如前所述，司法審查程序只有當(dāng)行政相對(duì)人權(quán)益受損后才可啟動(dòng)，而事前審查模式卻可在從源頭上就制止住違法文件的出臺(tái)。司法審查模式與事前審查模式相輔相成、協(xié)調(diào)并進(jìn)，可以共同促進(jìn)行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格規(guī)范，公正文明執(zhí)法，保障公民的合法權(quán)益。
（二）審查對(duì)象包括納入審核范圍的所有規(guī)范性文件
《指導(dǎo)意見》明確“凡涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，均要納入合法性審核范圍，確保實(shí)現(xiàn)全覆蓋，做到應(yīng)審必審”。可以看出，指導(dǎo)意見推行的是一種對(duì)行政規(guī)范性文件全面審查的模式，只要文件涉及不特定公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，均要經(jīng)審核后才可被發(fā)布。
與司法審查模式相比，司法審查模式審查文件的范圍不僅局限于具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件，范圍更廣更全面。同時(shí)，由于該種審查模式是一種行政規(guī)范性文件發(fā)布前必須經(jīng)過的審查程序，因此該審查機(jī)制可以排除司法審查模式實(shí)踐中存在的法官較強(qiáng)的自由裁量空間，使任意審查轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制審查，更好的保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益。
（三）審核機(jī)制完善且有相應(yīng)的制度保障
如前文所述，司法審查模式在規(guī)范性文件的審查范圍和審查程序等方面仍存在尚未厘清部分，導(dǎo)致當(dāng)前司法審查還不能很好服務(wù)于規(guī)范性文件的合法性認(rèn)定。而較于此情況，《指導(dǎo)意見》中專門載明規(guī)范審核程序、明確審核職責(zé)、完善審核工作方式、發(fā)揮審核管理信息平臺(tái)作用等部分，對(duì)規(guī)范性文件的審核程序與責(zé)任劃分予以較為明確的規(guī)定，可以看出此種審核模式不僅是有行政強(qiáng)制力保證實(shí)施的機(jī)制，更是有嚴(yán)格、有效且權(quán)責(zé)明晰的機(jī)制保證施行效果的制度。
三、立法還需進(jìn)一步明確的問題
由上文論述可知，當(dāng)前行政規(guī)范性文件的司法審查模式雖在維護(hù)法治統(tǒng)一、政令統(tǒng)一方面起到了一定的效果，但仍存在不足，阻礙維護(hù)行政規(guī)范性文件合法性這一制度目的的達(dá)成。而《指導(dǎo)意見》規(guī)定的事前審查模式正好能成為司法審查模式的有效補(bǔ)充，彌補(bǔ)當(dāng)前的制度不足。然而，《指導(dǎo)意見》僅為政策性文件，還不具有法律強(qiáng)制力，同時(shí)其中很多內(nèi)容仍只是大體上的初步設(shè)想。因此，還需對(duì)其中的內(nèi)容予以制度化明確，包括以下三個(gè)方面。
（一）將《指導(dǎo)意見》規(guī)定的事前審查模式在立法中予以明確
全面推行行政規(guī)范性文件合法性審查機(jī)制，是推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府的必然要求。當(dāng)前，國(guó)辦發(fā)〔2018〕115號(hào)規(guī)定的行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制仍還是國(guó)家政策，不具有法律的強(qiáng)制力。因此，為維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威，加快推進(jìn)行政規(guī)范性文件審查的建設(shè)進(jìn)度，保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，有必要將《指導(dǎo)意見》規(guī)定的審查機(jī)制在立法中明確。
2019年9月1日《重大行政決策程序暫行條例》（下稱“《暫行條例》”）公布，象征著行政決策合法化、科學(xué)化進(jìn)一步被推進(jìn)。然而，《暫行條例》并不能看作《指導(dǎo)意見》推行的審核機(jī)制已被立法所規(guī)定。《暫行條例》以重大決策為規(guī)制對(duì)象，包含行政規(guī)范性文件和非規(guī)范性文件。《指導(dǎo)意見》載明“凡涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，均要納入合法性審核范圍，確保實(shí)現(xiàn)全覆蓋，做到應(yīng)審必審”，而《暫行條例》僅針對(duì)其中重大行政決策的程序予以規(guī)制。兩規(guī)定的外延屬相交關(guān)系，未來若《指導(dǎo)意見》的審查程序被立法確定，兩部規(guī)定應(yīng)屬特殊法和一般法的關(guān)系。
（二）明確行政規(guī)范性文件的審核機(jī)制
結(jié)合《指導(dǎo)意見》已明確內(nèi)容的基礎(chǔ)上，未來行政規(guī)范性文件事前審核機(jī)制的體系還應(yīng)在以下幾個(gè)方面進(jìn)行明確。
首先，在審核范圍上，立法應(yīng)對(duì)行政規(guī)范性文件的概念予以明確。同時(shí)，明確只要涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件均應(yīng)納入審核程序。
其次，明晰機(jī)構(gòu)的職權(quán)與審查程序。立法應(yīng)明確各個(gè)行政機(jī)關(guān)作出的規(guī)范性文件各自歸屬的審查主體，以此避免各機(jī)構(gòu)間相互推諉責(zé)任。同時(shí)，在審查程序的設(shè)置上還應(yīng)明確相對(duì)確定的審查時(shí)限，以此兼顧行政效率。另外，在設(shè)置審核程序時(shí)還應(yīng)盡可能的精細(xì)化，應(yīng)根據(jù)行政規(guī)范性文件的重要程序不同、影響范圍的不同、緊急程度的不同、嚴(yán)重程度不同，設(shè)計(jì)不同的審核程序，以此為處理突發(fā)、緊急事件留下空間。
再次，強(qiáng)化政府信息公開義務(wù)。行政規(guī)范性文件的制定直接影響到公民權(quán)利義務(wù)的設(shè)置，一般情況下行政規(guī)范性文件的制定的過程均應(yīng)向社會(huì)大眾公開，未來立法中也應(yīng)明確制定機(jī)關(guān)的信息公開職責(zé)，通過公開為社會(huì)監(jiān)督提供渠道。
最后，明確對(duì)行政規(guī)范性文件的監(jiān)督制度。監(jiān)督制度應(yīng)貫穿于行政規(guī)范性文件的制定中和制定后，政府司法行政部門進(jìn)行監(jiān)督檢查可以采取聽取匯報(bào)、調(diào)閱相關(guān)立法文件、委托專家評(píng)估等方式，針對(duì)文件的制定和實(shí)施情況進(jìn)行分析，對(duì)其中存在不合法或不合理的規(guī)定進(jìn)行通報(bào)，責(zé)令有關(guān)機(jī)構(gòu)糾正或報(bào)請(qǐng)上級(jí)政府予以撤銷。另外，審查機(jī)制還應(yīng)為公眾參與的社會(huì)監(jiān)督留下空間，通過打通社會(huì)、政府間的反饋機(jī)制，促進(jìn)公眾在行政規(guī)范性文件合法性審查中的作用。
（三）引入法學(xué)專業(yè)人才參與行政規(guī)范性文件的審查
《指導(dǎo)意見》明確指出，完善行政規(guī)范性文件制定程序的主要目的是為落實(shí)合法性審核制度。同時(shí)《指導(dǎo)意見》第六點(diǎn)明確列舉了包括：制定主體是否合法；是否超越制定機(jī)關(guān)法定職權(quán)；內(nèi)容是否符合憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章和國(guó)家政策規(guī)定等七點(diǎn)行政規(guī)范性文件審核的要點(diǎn)內(nèi)容。因此，《指導(dǎo)意見》推行的審核機(jī)制對(duì)審核人員法學(xué)專業(yè)素質(zhì)的要求極強(qiáng)，需要專門從事法學(xué)研究和工作的專家參與其中，把握審核文件的合法性。另外，《指導(dǎo)意見》亦明確只要涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，均要納入到合法性的審核范圍，且審核時(shí)間最長(zhǎng)不超過15個(gè)工作日。由此看出，審核的任務(wù)重、時(shí)間緊，單靠政府工作人員的力量很難達(dá)到《指導(dǎo)意見》所預(yù)想的效果。
鑒于上述原因，推行行政規(guī)范性文件審查時(shí)，應(yīng)充分發(fā)揮法學(xué)專業(yè)人才的力量。事實(shí)上，《指導(dǎo)意見》已經(jīng)為法學(xué)人才參與審查留下了空間。《指導(dǎo)意見》第八條明確指出“要建立健全專家協(xié)助審核機(jī)制，充分發(fā)揮政府法律顧問、公職律師和有關(guān)專家作用”。可以說，律師、政府法律顧問將是行政規(guī)范性文件審查機(jī)制的中不可或缺的一部分。
未來，律師能為行政規(guī)范性文件審查提供諸多服務(wù)，包括：開展調(diào)研，為行政規(guī)范性文件實(shí)施的可行性出具調(diào)研報(bào)告；參與行政規(guī)范性文件的聽證會(huì)，出具聽證報(bào)告；對(duì)行政規(guī)范性文件合法性進(jìn)行審核，出具審核報(bào)告；對(duì)行政規(guī)范性文件的實(shí)施開展法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，出具風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告；綜合上述四個(gè)報(bào)告，撰寫制定行政規(guī)范性文件理由說明書等等。立法應(yīng)充分發(fā)揮律師在行政規(guī)范性文件制定中的作用，而行政規(guī)范性文件的制定主體也應(yīng)充分認(rèn)識(shí)并運(yùn)用律師的作用。[4]
參考文獻(xiàn)：
[1] 參見 軍余、張文. 行政規(guī)范性文件司法審查權(quán)的實(shí)效性考察[J].法學(xué)研究，2016，（02）：44-45.
[2] 參見 盧育蘭. 行政規(guī)范性文件司法審查問題探討[J].福州市委黨校學(xué)報(bào)，2018，（05）：40.
[3]參見 黃學(xué)賢. 行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)則嬗變及其完善[J]. 蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2017，（02）：80.
[4]參見 王利平.從締約走向立規(guī) ——《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例(征求意見稿)》法治透視[EB/OL]. https://mp.weixin.qq.com/s/MY6Bta4gxspKbLd8FXim1g.