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2020-01-09 15:28:00
但在實際工作中，我們發現了一個糾結的問題，對于發行人對外投資而形成的長期股權投資，應當在律師工作報告中的哪一部分進行論述和披露？
一、披露模式的現狀及問題
按照目前已披露的律師工作報告案例中對于子公司的披露模式，主要分為兩種情況，一是披露在“主要財產”章節，作為“發行人的對外投資”進行披露，二是披露在“關聯方”章節，作為“發行人控制的企業”披露。作者認為，上述披露的方式并無對錯之分，且各有合理之處。
對于發行人律師而言，當我們在討論對外投資應當披露在主要財產或是關聯方部分的時候，核心的爭議點并不僅僅在于股權是否屬于財產的問題，還包括對于對外投資的核查、披露和發表法律意見的范圍。
發行人律師都習慣于按照子公司基本情況和歷史沿革（如需）的模式進行披露，雖然持股主體對股權享有財產所有權的四項權能，但持股主體對于子公司并不能達到直接的財產控制和支配的目的，而僅僅是通過在子公司中享有的股權達到影響子公司的運作，而子公司顯然并非發行人的財產。但即便是在《民法總則》的規定，也只能明確了股權是獨立于債權、物權和知識產權的其他投資性權利，《物權法》中也未將股權納入其中。
而作為發行人對外投資而形成的股權，雖然股權本身并不屬于物權中不動產或動產的范疇，但對持股主體而言，其對股權同樣享有占有、使用、收益和處分的權利，具有財產所有權的四項權能，將其作為主要財產進行披露，可以根據《公開發行證券公司信息披露的編報規則第12號—公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》（證監發〔2001〕37號，以下簡稱《12號編報規則》）中對于“主要財產”的核查要求，對其權屬的完整、是否存在糾紛、是否存在權利限制發表意見，而這一過程也是我們在IPO項目中重點關注的事項。
然而，鑒于IPO招股說明書準則要求發行人應根據《公司法》和《企業會計準則》的相關規定披露關聯方的規定，《企業會計準則第36號——關聯方披露》中明確了企業的子公司、合營企業、聯營企業等構成企業的關聯方，因此，將發行人對外投資的企業披露在“關聯方”章節亦具有合理性。但我們應當注意的是，根據《12號編報規則》的要求，其對關聯方的核查關注要點在于關聯交易和同業競爭的情況，至于這些關聯方的歷史沿革、股權質押情況，并不屬于該章節內容的核查重點。
二、披露在關聯方部分的合理性
作者認為，發行人對外投資的子公司情況在關聯方部分進行披露更加合理。主要理由如下：
（一）符合相關法律法規的要求
1.《12號編報規則》中的主要財產并不包括對外投資/子公司
《12號編報規則》是發行人律師撰寫律師工作報告的最直接依據，根據《12號編報規則》的要求，發行人律師應當在《律師工作報告》中披露的主要財產包括擁有和租賃的房產、設備等實物資產和擁有和租賃的土地使用權、商標、專利、特許經營權等無形資產，不再列舉或定義其他應當披露的財產。而“無形資產”屬于會計準則中的概念，在實操中所適用的狹義概念亦并不包含長期股權投資項目（對外投資）。
而在2019年8月中國證監會發布的《律師事務所從事首次公開發行股票并上市法律業務執業細則（試行）》公開征求意見稿中，證監會也僅對于主要財產明確了包括主要固定資產和無形資產兩種，在原有列舉的財產類型中，增加了在建工程和銀行存款兩項，未明確股權屬于主要財產的披露范疇。
同時，因對外投資而形成的“子公司”是獨立的法人主體，具有獨立法人資格、財產，享有法人財產權，甚至可以根據公司治理機制對外表達意思表示并依法獨立承擔民事責任，發行人對子公司僅享有和承擔股東權利與義務，二者之間的關系明顯與財產與財產所有人的關系不同。
2.公司與子公司之間的關系屬于《公司法》意義上的關聯關系
雖然對于關聯方的定義，在不同的規則和項目類型中，范圍均有差異，但對于律師而言，判斷關聯方的直接依據顯然是《中華人民共和國公司法》。在《公司法》第二百一十六條第（四）項中明確規定，關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。
首先，對于公司控股股東控制的企業包括了直接控制和間接控制，對于發行人的控股股東而言，其直接控制了發行人，并通過發行人間接控制發行人的全資或控股子公司，因此我們可以認為，發行人的全資或控股子公司與發行人之間是存在關聯關系；其次，由于在《公司法》中并不存在會計準則中是否合并報表的概念，因此“公司”僅指發行人本身的單體公司，無論是發行人的全資、控股或參股子公司，均有可能導致公司利益由發行人轉移至子公司的情形。因此，發行人公司與其子公司（包括全資、控股和參股子公司）之間的關系屬于《公司法》意義上的關聯關系。
3.《會計準則》明確了企業的子公司構成企業的關聯方
在《企業會計準則第36號——關聯方披露》中明確了企業的子公司、合營企業、聯營企業等構成企業的關聯方，僅在對外提供合并財務報表時，對于已經包括在合并范圍內各企業之間的交易不予披露。
此處的“子公司”并未進行區分，即全資子公司、控股子公司或參股子公司均構成發行人的關聯方，發行人與該子公司之間的交易亦屬于關聯交易，只是在會計師對外提供合并財務報表時，免于披露在合并范圍內各企業之間的關聯交易，并非否認該等交易為關聯交易。
4.招股說明書準則中認可《公司法》和會計準則的要求
雖然無論是第1號招股說明書準則還是第28號創業板公司招股說明書準則中，都沒有對關聯方進行明確的定義，但卻都明確要求發行人應根據《公司法》和企業會計準則的相關規定披露關聯方。
這種要求一方面是為了避免規則的增加導致規則之間的認定沖突，另一方面，作者認為是在IPO項目的特殊性。由于IPO項目需要券商、律師和會計師三方中介機構共同對發行人的各項合法合規性發表意見并獨立出具相關文件，但如果無法就核查的基本要素統一標準，最終的核查意見就難以達到IPO項目核查的最終目的。
因此，在《律師工作報告》中，將子公司在關聯方中論述，有利于IPO申報文件的統一性。
（二）對于發行人對外投資的核查并不僅限于股權權屬的問題
如果將發行人對外投資而持有的股權認定為“財產”，那么發行人律師固然應當對該等股權的完整、是否存在糾紛和權利限制進行核查。但我們在核查和披露對外投資的時候，實際上并不僅限于發行人所持有的股權本身。
在IPO項目中，對發行人而言，其對外投資的企業主要分為兩種，一種是合并報表范圍內的企業，如全資子公司和控股子公司，另一種是合并報表范圍外的企業，如參股企業。二者由于其對于發行人的影響不同，無論是財務核查還是法律核查中，要求均有所差別，但該等子公司本身的經營情況亦同樣值得關注。
對于合并報表的子公司，子公司的財務數據將會對發行人產生重大影響，其財務和法律合規性均要求參照發行人標準進行核查，包括基本情況、股權結構、歷史沿革、主營業務、關聯交易和同業競爭的問題等等。而在此過程中，對于股權結構和歷史沿革的核查，足以覆蓋對于股權本身的核查。
而對于合并報表外的子公司，雖然對其合規性要求并不如發行人標準那么高，但其本身的經營合規性、股權結構是否存在爭議、是否會與發行人構成同業競爭等問題，由于會對發行人的合規性產生一定影響，仍然是關注的重點。
（三）發行人的核查與上市公司的監管存在差異
《上市公司信息披露管理辦法》（證監會令第40號）明確將上市公司的控股子公司排除在關聯方范圍外，主要是出于上市公司監管角度考慮。
正如會計準則和和交易所股票上市規則的規定，公司本身與合并報表范圍內的企業（大部分為控股子公司）之間的交易無需披露，其原因就在于，對于合并報表的子公司而言，其利益仍歸屬在公司體系內，由于公司對于合并報表范圍內企業的控制力，該等交易之間的利益轉移對于公司利益造成損害是有限的，甚至不會轉移到公司體系外。
2007年1月，證監會有關部門負責人在就《上市公司信息披露管理辦法》（證監會令第40號）發布的“答記者問”中也進行了解釋，中國證監會對關聯人的定義主要是從上市公司監管角度出發，因此中國證監會監管和規范的關聯方是指能夠控制上市公司或影響上市公司的決策而損害上市公司利益的各方，在這里不包括上市公司的子公司、合營企業、聯營企業，因為它們都不可能反過來影響上市公司的決策。
三、總結
雖然《12號編報規則》對于關聯方僅限于披露要求，所發表的法律意見主要在于關聯交易和同業競爭的問題上，但作者認為，在IPO項目中，對于各核查事項的實質核查內容固然重要，這也涉及到發行人律師應當發表意見的內容，但當我們在討論某一項目應當論述的章節時，在規則明確規定之外，還是應當回歸其本身的性質進行確定，這與最終發行人律師發表意見的內容并不沖突。因此作者認為在IPO項目中，《律師工作報告》中對于發行人子公司的相關情況披露在“關聯方”部分更為合理，基于子公司是否合并到發行人報表范圍內的區別，在核查和披露內容中可以有所不同。
既然股權是否屬于財產的問題有爭論，如果一定要嚴格按照《12號編報規則》對于各章節的核查要求進行披露，在主要財產中簡要披露發行人對外持股的情況（僅限持有的股權），同時在關聯方中披露發行人關聯方的相關情況，亦未嘗不可。
總的來說，作者認為無論是僅在“關聯方”部分披露對外投資的子公司，還是分別在“主要財產”中披露對外持股情況和在“關聯方”中披露對外投資的子公司，較之在“主要財產”部分披露子公司的方式，更加合理。