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2020-01-14 15:32:00
一、法律層面對(duì)借新還舊的認(rèn)定
在分析借新還舊對(duì)抵押擔(dān)保造成的影響之前，首先應(yīng)當(dāng)明晰的是何種情形會(huì)被認(rèn)定為構(gòu)成法律意義上的借新還舊，以及此種借新還舊的效力如何。
（一） 構(gòu)成要件
在法律層面，借新還舊的概念實(shí)際上來源于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《擔(dān)保法司法解釋》”）第三十九條的規(guī)定，即“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。”根據(jù)前述規(guī)定，“借新還舊”應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足兩個(gè)構(gòu)成要件：其一，主合同雙方當(dāng)事人存在借新還舊的合意；其二，存在借新還舊的客觀事實(shí)。看似簡(jiǎn)單明晰，但落實(shí)到司法實(shí)踐中則要復(fù)雜得多。除了主合同中已載明借款用途系償還舊債的情形外，在實(shí)操層面出現(xiàn)了大量主合同未寫明借款用途或者載明的借款用途與實(shí)際資金流向不符的情況，對(duì)此是否能夠構(gòu)成借新還舊，法院的審查尺度并不統(tǒng)一，而主要的分歧點(diǎn)即如何認(rèn)定是否存在債權(quán)人與債務(wù)人的“合意”。從最高院的審判實(shí)例來看，主要有以下幾種認(rèn)定意見：
1.嚴(yán)格認(rèn)定須滿足“事實(shí)”與“合意”兩項(xiàng)條件方能構(gòu)成借新還舊，且不以“事實(shí)”推定存在“合意”。
例如，最高院在（2018）最高法民再218號(hào)再審民事判決書[1]中認(rèn)為：“陳某剛[2]根據(jù)2013年10月25日借款借據(jù)載明的特別約定，主張李某民[3]已經(jīng)和華J公司[4]就該筆新的2200萬元借款是用于歸還舊的2000萬元借款本息達(dá)成了合意。該特別約定內(nèi)容為：‘此借款合同從具體資金到賬日開始生效，期限仍為兩個(gè)月，利率及其他約定事項(xiàng)不變’。李某民主張，作出該約定的目的是為了防止華J公司在舊貸未還的情況下即放出新貸，因此要求華J公司將舊貸償還后才能放出新貸。根據(jù)本案再審查明的事實(shí)，2013年12月28日前，案涉舊貸本金已經(jīng)償還至李某民的賬戶，12月29日，李某民發(fā)放新貸。李某民的陳述得到印證。至于華J公司償還舊貸的資金是否系華J公司借用，然后用新貸償還了其借用的款項(xiàng)，對(duì)李某民的利益并無影響，難以認(rèn)定是李某民與華J公司就此達(dá)成了合意。僅憑上述借據(jù)中的特別約定，難以得出李某民與華J公司就借新還舊達(dá)成一致的判斷。因此，即使該筆借款屬于以新還舊，但并非主合同雙方當(dāng)事人協(xié)議以新還舊。原判決在未對(duì)該以新還舊是否屬于主合同雙方當(dāng)事人的合意進(jìn)行審查的情況下，僅依據(jù)該筆借款系以新還舊，認(rèn)定陳某剛因此免責(zé)屬于適用法律錯(cuò)誤。”
2.以資金的最終用途結(jié)合其他案情事實(shí)，綜合認(rèn)定是否存在借新還舊合意。
例如，最高院在（2017）最高法民申2177號(hào)再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書[5]中認(rèn)為：“首先，從本案中L海公司1100萬元新貸使用的客觀情況來看，根據(jù)原審判決查明的事實(shí)，2014年6月30日16時(shí)42分，九江銀行洪城支行向L海公司賬戶發(fā)放1100萬元貸款。17時(shí)06分，L海公司賬戶向天D公司賬戶轉(zhuǎn)賬1100萬元。隨后，天D公司賬戶向王某云、周某強(qiáng)、羅某玲三位自然人賬戶共轉(zhuǎn)款1100萬元。17時(shí)38分，王某云、周某強(qiáng)、羅某玲賬戶向L海公司賬戶共轉(zhuǎn)款1100萬元。18時(shí)30分至18時(shí)38分，九江銀行洪城支行從L海公司賬戶分三筆扣款共計(jì)1100萬元，并備注為貸款回收。其次，從九江銀行洪城支行和L海公司的主觀認(rèn)識(shí)來看，L海公司作為借款人對(duì)其賬戶資金使用的實(shí)際情況當(dāng)屬知情，而九江銀行洪城支行不僅在貸款發(fā)放當(dāng)日即在扣款憑證上記載‘貸款回收’，且其代理人也在原審中認(rèn)可案涉貸款屬于借新還舊。故原審判決根據(jù)九江銀行洪城支行發(fā)放新貸至收回舊貸前后不到兩個(gè)小時(shí)的基本事實(shí)，結(jié)合九江銀行洪城支行的記賬憑證和代理人在庭審中的陳述，認(rèn)定案涉1100萬元貸款屬于以發(fā)放給L海公司的新貸償還L海公司所欠的舊貸，并非日常合同貿(mào)易資金結(jié)算的認(rèn)定，事實(shí)依據(jù)充分。九江銀行洪城支行關(guān)于該筆資金用途為購(gòu)買電腦，主張其與L海公司之間并不存在以新還舊合意的申請(qǐng)理由，與本案實(shí)際情況不符，本院不予采信。”
再如，最高院在（2015）民提字第178號(hào)申訴、申請(qǐng)民事判決書[6]中認(rèn)為：“本案中，結(jié)合百A公司[7]原法定代表人劉某泉在公安機(jī)關(guān)的陳述、涉案借款的流向及使用情況、南H大酒店[8]提供的錄音等證據(jù)，可以認(rèn)定涉案借款中，大部分借款系百A公司與農(nóng)行冷水灘支行[9]合意借新還舊并已經(jīng)履行，只有少部分為新建項(xiàng)目借款。”
3.僅以資金最終用途為主要事實(shí)認(rèn)定借新還舊，未對(duì)是否存在借新還舊合意進(jìn)行進(jìn)一步分析。
例如，最高院在（2014）民提字第220號(hào)再審民事判決書[10]中認(rèn)為：“本案中，X集化工公司為主債權(quán)人辛集支行與主債務(wù)人汽缸蓋廠的七份借款合同（即97年22號(hào)、98年19號(hào)——23號(hào)、99年7號(hào)借款合同）項(xiàng)下的1536萬元債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。上述七筆借款合同中寫明的借款用途分別為購(gòu)原材料、原材料或生產(chǎn)周轉(zhuǎn)。根據(jù)工商銀行分戶賬、歸還貸款付款憑證以及汽缸蓋廠財(cái)務(wù)憑證等證據(jù)載明的事實(shí)，上述七筆貸款，除98年22號(hào)借款合同項(xiàng)下的250萬元?dú)w還辛集市財(cái)政局外，其余均歸還了汽缸蓋廠對(duì)辛集工行的舊貸。在借新還舊的情形下，……”
再如，最高院在（2014）民申字第1124號(hào)再審民事裁定書[11]中認(rèn)為：“H達(dá)公司作為債務(wù)人，先后有兩筆借款，‘舊貸’為2011年11月2日H達(dá)公司從匯T公司借款1500萬元，該借款無保證人，且到期沒有歸還。‘新貸’即本案借款，為2012年1月11日H達(dá)公司從新發(fā)公司借款1500萬元，Y運(yùn)公司為該借款擔(dān)保，但該借款實(shí)際由匯T公司發(fā)放，分別是2012年1月12日發(fā)放1000萬元，2012年1月13日發(fā)放500萬元。H達(dá)公司的‘舊貸’是向毛某莉等借款歸還匯T公司的，在匯T公司收到此‘舊貸’款項(xiàng)后的次日，匯T公司便實(shí)際發(fā)放了新發(fā)公司借給H達(dá)公司的‘新貸’，H達(dá)公司在收到‘新貸’后的次日便又歸還其欠毛愛莉等的借款。因此，本案借款屬變相的以貸還貸，二審判決認(rèn)定準(zhǔn)確。”
除合同中已載明主合同雙方當(dāng)事人進(jìn)行借貸的意圖即為借新還舊的情形外，擔(dān)保人若想在糾紛發(fā)生時(shí)提交確切證據(jù)證明主合同雙方當(dāng)事人在借新時(shí)存在借新還舊的合意實(shí)際上是非常困難的，審判實(shí)踐中絕大多數(shù)對(duì)此存有異議的擔(dān)保人都是以出借款項(xiàng)的具體金額、實(shí)際用途、流轉(zhuǎn)方式等主合同履行內(nèi)容作為佐證和依據(jù)。從上述列舉的幾個(gè)案例來看，最高院在較早的審判實(shí)踐中采取了更為傾向于保障擔(dān)保人權(quán)益的態(tài)度，比較直接地依據(jù)債務(wù)人對(duì)借款的最終用途來認(rèn)定借新還舊，而不過多地對(duì)合意是否存在進(jìn)行認(rèn)定。但在近幾年的審判過程中，前述價(jià)值取向則逐漸轉(zhuǎn)換為側(cè)重于保障債權(quán)人權(quán)益，審理過程中往往會(huì)對(duì)是否存在借新還舊合意進(jìn)行分析判定，例如上述2016年12月和2017年6月作出的兩個(gè)裁判文書，雖然最后均確認(rèn)存在借新還舊的合意，但除了依據(jù)新貸款項(xiàng)的資金流向、貸款扣收憑證記載內(nèi)容等案情事實(shí)外，前者結(jié)合了債權(quán)人代理人在原審過程中對(duì)借新還舊事實(shí)的確認(rèn)，后者則綜合考量了債務(wù)人法定代表人在所涉刑案?jìng)刹檫^程中有關(guān)債權(quán)人對(duì)借新還舊持默認(rèn)態(tài)度的陳述，均非僅憑新貸款項(xiàng)的最終使用用途來認(rèn)定借新還舊。而在上述2018年的案例中，最高院更是明確提出借新還舊的行為不等于借新還舊的合意，僅憑借新還舊即款項(xiàng)實(shí)際用于償還舊債的行為并不能推定存在借新還舊的合意，從而認(rèn)定不構(gòu)成法律層面的“借新還舊”。但值得警惕的是，盡管有此種裁判思路的發(fā)展傾向，即便是債權(quán)人事后予以否認(rèn)，主債權(quán)被認(rèn)定為借新還舊的機(jī)率依然是存在的，而構(gòu)成法律層面的“借新還舊”則意味著后續(xù)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生可能。
（二） 借新還舊的效力
基于主從合同的關(guān)系，論及從合同的風(fēng)險(xiǎn)，還必須審視主合同的效力，若主合同無效，亦不存在從合同仍需繼續(xù)履行的必要，而是轉(zhuǎn)而需要從過錯(cuò)角度認(rèn)定擔(dān)保人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
在理論研究中，關(guān)于借新還舊的效力實(shí)際上是存有爭(zhēng)議的。部分學(xué)者認(rèn)為借新還舊通常都是借款人在無力償還欠款的情況下，約定以新貸償還舊貸以避免出現(xiàn)“死貸”，這一做法有掩蓋并加劇金融風(fēng)險(xiǎn)的嫌疑，因此即便在國(guó)家法律沒有明確規(guī)定的情形下，也應(yīng)當(dāng)以損害社會(huì)公共利益為由否定后一份貸款合同的效力。而與之持相反觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，借新還舊從根本上仍然是一種民事行為，現(xiàn)法律沒有明確將其歸入無效情形，不宜輕易否定其效力，否則不僅有損保護(hù)交易自由的原則，還將使已經(jīng)存在的法律關(guān)系更為復(fù)雜化，不利于問題的解決。
而在審判實(shí)踐中，若沒有明確證據(jù)證明存在《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的無效情形的，目前鮮有僅以構(gòu)成“借新還舊”為由否定合同效力的判例，即便是認(rèn)定的“借新還舊”與原約定借款用途完全不同，所造成的后果亦僅僅為改變約定使用用途。此種審判思路的主要理由在于，《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條的規(guī)定，實(shí)際上隱含了對(duì)借新還舊合同效力的認(rèn)可。
二、借新還舊情形下抵押擔(dān)保可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)
在借款構(gòu)成法律層面的“借新還舊“且主合同有效的前提下，要審視已經(jīng)設(shè)立的抵押擔(dān)保是否存在潛在風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)層面著手分析：
（一） 第一個(gè)層面：抵押是否應(yīng)當(dāng)參照《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條之規(guī)定？
如上所述，《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條規(guī)定的內(nèi)容為，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。僅從文字表述上來看，該條規(guī)定是借新還舊情形下保證人得以免責(zé)的直接依據(jù)，同時(shí)該條規(guī)定直接指向保證人，并未明示包含抵押人，而在現(xiàn)階段亦不存在針對(duì)抵押人的類似規(guī)定存在。由此，便產(chǎn)生了抵押人能否參照前述規(guī)定提出抗辯進(jìn)而據(jù)以免除抵押擔(dān)保責(zé)任的問題，若答案是否定的則不存在此規(guī)定基礎(chǔ)上的抵押擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)問題。但很遺憾，對(duì)此問題，目前在審判實(shí)踐中仍然存有爭(zhēng)議。
1.持否定態(tài)度的審判實(shí)例
最高院在（2018）最高法民申5795號(hào)再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書[12]中認(rèn)為：“其次，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任，新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。本案中，大發(fā)公司為抵押人，而非保證人，不能適用該條規(guī)定。”
2.持肯定態(tài)度的審判實(shí)例
最高院在（2018）最高法民申3373號(hào)再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書[13]中認(rèn)為：“盡管張某、盧某主張其對(duì)于案涉四份《流動(dòng)資金借款合同》借款用途為借新還舊并不知情，但由于張某、盧某為案涉新貸與舊貸均提供過最高額抵押擔(dān)保，參照《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定之精神，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張某、盧某對(duì)于上述借款用途為借新還舊是知情的，……”
最高院在（2015）民提字第178號(hào)申訴、申請(qǐng)民事判決書[14]中認(rèn)為：“本院再審認(rèn)為，一、一、二審判決認(rèn)為本案第三人提供抵押的問題可以參照適用《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》關(guān)于保證人部分的規(guī)定，該認(rèn)定并無不妥。”
最高院在（2014）民提字第136號(hào)審判監(jiān)督民事判決書[15]中認(rèn)為：“《擔(dān)保法解釋》第三十九條規(guī)定‘主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。’單純從文義上看，該條規(guī)定是對(duì)保證擔(dān)保所設(shè)，但在以第三人財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的情形下，抵押擔(dān)保法律關(guān)系在主體、內(nèi)容、目的、效果等方面與保證擔(dān)保的特征相近似，在司法解釋未對(duì)借新還舊中抵押人的責(zé)任承擔(dān)問題作出明確規(guī)定的情形下，《擔(dān)保法解釋》關(guān)于保證的相關(guān)規(guī)定可比照適用于抵押。故二審法院根據(jù)《擔(dān)保法解釋》關(guān)于保證章的相關(guān)規(guī)定對(duì)本案進(jìn)行判決并無不當(dāng)，農(nóng)行博州分行關(guān)于原二審判決適用法律錯(cuò)誤的再審主張不能成立，本院不予支持。”
從上述裁判現(xiàn)狀來看，即便是同一年度的審理意見也對(duì)抵押人是否可以參照《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條之規(guī)定存有爭(zhēng)議。鑒此，抵押人實(shí)際上系有可能在借新還舊的情況下依據(jù)前述規(guī)定要求免除責(zé)任的，這里就引申出了下一個(gè)層次的問題，如何認(rèn)定《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條中的免責(zé)除外情形。
（二） 第二個(gè)層面：如何認(rèn)定作為《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條免責(zé)除外情形的“知道和應(yīng)當(dāng)知道”。
依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條之規(guī)定，擔(dān)保人以借新還舊為由主張免除相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任，需要排除其同時(shí)為新貸和舊貸提供擔(dān)保的情形以及擔(dān)保人“知道和應(yīng)當(dāng)知道”借款用途即為借新還舊的情形。前者的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為明確，本文不再贅述。對(duì)于后者，即何為“知道和應(yīng)當(dāng)知道”，從另外一個(gè)角度可以理解為，針對(duì)借新還舊這一特殊的借款用途，法律要求債權(quán)人或者債務(wù)人履行足以使擔(dān)保人知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款用途的告知義務(wù)。在主合同沒有列明借款用途或列明借款用途非借新還舊的情形下，從約定本身不存在能夠推定擔(dān)保人知悉實(shí)際借款用途的可能性，故此要證明擔(dān)保人“知道和應(yīng)當(dāng)知道”借款實(shí)際用途需要依據(jù)個(gè)案進(jìn)行具體分析，不具備在共性層面進(jìn)行統(tǒng)一探討的空間。但可以肯定的是，較之明示的借新還舊，此時(shí)擔(dān)保人不知情的風(fēng)險(xiǎn)只大不小，故此處不過多花費(fèi)筆墨。而若主合同已經(jīng)明確載明借款用途系“借新還舊”，擔(dān)保人是否還能主張其對(duì)借款用途不知悉，進(jìn)而要求免除擔(dān)保責(zé)任，應(yīng)當(dāng)區(qū)分如下兩種情形分別進(jìn)行考量。另外需要特別說明的是，不論是抵押還是保證，都是擔(dān)保的一種具體形式，在認(rèn)定是否存在“知道和應(yīng)當(dāng)知道”情形時(shí)存在共通之處，故以下所列審判實(shí)例不限于針對(duì)抵押所作判決，還包含針對(duì)保證所作判決。
其一，一般抵押：所謂一般抵押，即針對(duì)特定主債權(quán)設(shè)定的抵押擔(dān)保，與主債權(quán)能夠形成一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。目前針對(duì)此種抵押，若主合同中已經(jīng)載明借款用途為借新還舊，通常即認(rèn)為抵押人“知道或應(yīng)當(dāng)知道”前述借款用途，此時(shí)即不能再援引《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條之規(guī)定免除相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任。例如，最高院在（2018）最高法民終573號(hào)二審民事判決書[16]中認(rèn)為：“W蘊(yùn)集團(tuán)公司主張本案存在用新貸還舊貸的情形，W蘊(yùn)集團(tuán)公司系新貸款發(fā)放后進(jìn)行擔(dān)保，對(duì)此不知情，不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。本院認(rèn)為，以新貸還舊貸是指?jìng)鶆?wù)人在舊的貸款尚未清償?shù)那闆r下，再次簽訂新的借款合同，以新貸出的款項(xiàng)清償部分或全部舊的貸款。之所以免除保證人的保證責(zé)任，系因貸款人與借款人擅自變更合同的貸款用途，加重了保證人的責(zé)任，而保證人并不知情，明顯有違保證人的真實(shí)意思表示。本案中，《固定資產(chǎn)支持融資借款合同》第二條對(duì)借款金額、用途和期限作了明確的約定，具體用途為‘償還上海國(guó)際P城開業(yè)前裝修欠款及對(duì)本物業(yè)進(jìn)行裝修改造等’。上海國(guó)際P城按照合同約定使用貸款，并未改變貸款的用途。W蘊(yùn)集團(tuán)公司簽訂保證合同時(shí)，對(duì)案涉貸款用途應(yīng)是明知的，現(xiàn)主張對(duì)此不知情，與事實(shí)不符，本院不予支持。”此種審判思路的內(nèi)在原因在于，在一一對(duì)應(yīng)的擔(dān)保關(guān)系中，擔(dān)保人不論出于何種原因，均系自愿為主債權(quán)提供擔(dān)保，其有能力也應(yīng)當(dāng)作為謹(jǐn)慎的簽約人自行核實(shí)主債權(quán)的基本情況，其中當(dāng)然包含借款用途。
其二，最高額抵押：所謂最高額抵押，指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對(duì)一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的一種抵押擔(dān)保方式，最高額抵押設(shè)立后，若債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。[17]這種擔(dān)保方式的設(shè)立時(shí)間，往往早于主債權(quán)的發(fā)生時(shí)間，故此擔(dān)保人通常會(huì)據(jù)以提出其無法知悉發(fā)生時(shí)間在后的主債權(quán)用途，從而主張對(duì)“借新還舊“不知悉也無從知悉。對(duì)此，審判實(shí)踐中的評(píng)判尺度并不一致：
1.最高額擔(dān)保構(gòu)成告知義務(wù)的豁免
例如，最高院在（2018）最高法民申4384號(hào)再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書[18]中認(rèn)為：“關(guān)于中K諾公司是否應(yīng)當(dāng)知道其擔(dān)保的借款系借新還舊的問題。中K諾公司申請(qǐng)?jiān)賹徶鲝垼蹲罡哳~抵押合同》未提及主合同約定了借新還舊的事實(shí)，其是在受到欺詐的情形下簽訂了該抵押合同。對(duì)此，本院認(rèn)為，其一，借款用途并非《最高額抵押合同》必須約定的事項(xiàng)，因此，《最高額抵押合同》未對(duì)借款用途作出明確約定及限制并不影響其合同效力。中K諾公司對(duì)其擔(dān)保的借款用途在《最高額抵押合同》中未作限制，構(gòu)成對(duì)債權(quán)人和債務(wù)人的概括性授權(quán)。在不存在其他影響抵押人意思表示真實(shí)的因素的情形下，無論主合同雙方當(dāng)事人最終約定何種借款用途，均不足以否定抵押人自愿對(duì)此承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任的真實(shí)意思表示。本案不論中K諾公司簽訂《最高額抵押合同》的動(dòng)機(jī)是否在于從S原公司處獲取2000萬元，均不能否定中K諾公司在《最高額抵押合同》中向建行汕頭分行作出的對(duì)S原公司的案涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任的意思表示。……”
2.最高額擔(dān)保不構(gòu)成告知義務(wù)的豁免
例如，最高院在（2018）最高法民申6172號(hào)再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書[19]中認(rèn)為：“本院認(rèn)為，雖然32號(hào)主合同、36號(hào)主合同均列明借款用途為償還舊貸，但僅憑主合同上列明借款用途不能認(rèn)定保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)借新還舊的事實(shí)是知情的。理由是：1.案涉保證合同為《最高額保證合同》，即保證人在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款向債權(quán)人提供保證，但具體每筆被擔(dān)保債權(quán)的發(fā)生則無需經(jīng)過保證人的同意。《最高額保證合同》履行方式的特殊性導(dǎo)致除非相關(guān)主體主動(dòng)告知，否則保證人難以及時(shí)知曉被擔(dān)保債權(quán)的發(fā)生、用途、數(shù)額等情況。2.案涉兩份《最高額保證合同》訂立時(shí)間為2013年5月30日，早于32號(hào)主合同、36號(hào)主合同訂立的時(shí)間，圣F絨企業(yè)集團(tuán)公司和圣F絨房地產(chǎn)公司在訂立《最高額保證合同》時(shí)，客觀上無法知道案涉主債權(quán)的發(fā)生和用途。3.案涉《最高額保證合同》也沒有相關(guān)約定，使保證人圣F絨企業(yè)集團(tuán)公司和圣F絨房地產(chǎn)公司有途徑了解到包括案涉主債權(quán)在內(nèi)的被擔(dān)保債權(quán)的用途。4.擔(dān)保人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道所擔(dān)保的債權(quán)屬于借新還舊，該事實(shí)應(yīng)有直接證據(jù)證明，且舉證責(zé)任在債權(quán)人。本案中，債權(quán)人在原審和再審申請(qǐng)期間均沒有提供證據(jù)證明“擔(dān)保人知道或應(yīng)當(dāng)知道所擔(dān)保的債權(quán)屬于借新還舊”的事實(shí)存在。故，原審判決僅基于主合同列明貸款用途為借新還舊，就認(rèn)定保證人圣F絨企業(yè)集團(tuán)公司和圣F絨房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)知道該事實(shí)缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。”
再如，最高院在（2014）民提字第136號(hào)審判監(jiān)督民事判決書[20]中認(rèn)為：“從時(shí)間上看，天R公司與農(nóng)行阿拉山口支行之間的兩份借款合同訂立時(shí)間早于《最高額抵押合同》，但農(nóng)行博州分行自認(rèn)，在簽訂《最高額抵押合同》時(shí)，并未向新誠(chéng)基公司提供借款合同，農(nóng)行阿拉山口支行亦未有證據(jù)證明曾以其他方式將其與天R公司之間借新還舊的事實(shí)告知了新誠(chéng)基公司。故新誠(chéng)基公司主張對(duì)案涉借款用途并不知情，本院予以認(rèn)可。根據(jù)合同的相對(duì)性原則，農(nóng)行阿拉山口支行與天R公司的借款關(guān)系僅發(fā)生在雙方當(dāng)事人之間，在合同當(dāng)事人不對(duì)外披露的情況下，第三人從外部實(shí)難察知借款關(guān)系的存在，對(duì)借款的用途更難知情，故新誠(chéng)基公司不知道農(nóng)行阿拉山口支行與天R公司之間的借款用途，主觀上難謂存在過錯(cuò)。”
可見，對(duì)于最高額抵押能否構(gòu)成“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的豁免情形，審判實(shí)踐中的意見并不一致，并非簽訂的系最高額抵押合同即可安枕無憂。
（三） 可能發(fā)生的其他風(fēng)險(xiǎn)
還需要提出的是，在司法實(shí)踐中，《擔(dān)保法司法解釋》第四十條也時(shí)有被援引作為擔(dān)保人以不知悉主債權(quán)借款用途系借新還舊即存在欺詐情形為由要求免責(zé)的依據(jù)。《擔(dān)保法司法解釋》第四十條規(guī)定，主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的，按照擔(dān)保法第三十條[21]的規(guī)定處理。類比《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條和第四十條，存在共同之處，都僅針對(duì)“保證人”做出規(guī)定，抵押人若意圖適用此條面臨與本文第二部分第（一）項(xiàng)所列抵押人是否能夠參照保證人相關(guān)規(guī)定這一相同問題。此外，從法律邏輯上來說，要構(gòu)成欺詐層面的借新還舊應(yīng)僅針對(duì)未明示的借新還舊情形，即需要對(duì)是否構(gòu)成借新還舊作出認(rèn)定，且依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第四十條的規(guī)定，除債務(wù)人采取了隱瞞借新還舊的欺詐行為外，債權(quán)人還須知悉此種欺詐行為，這與第三十九條中的主合同當(dāng)事人雙方系“協(xié)議”以新貸償還舊貸不同，但又存在一定的共通之處，若認(rèn)定存在“協(xié)議”則必然“知悉”，但反之則并不必然成立。在目前的司法實(shí)踐中，從既認(rèn)定存在“借新還舊”情形，且同時(shí)支持抵押擔(dān)保應(yīng)參照適用針對(duì)保證人的司法解釋內(nèi)容的裁判結(jié)論來看，大多還是援引《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條，而不對(duì)是否構(gòu)成欺詐作出認(rèn)定。有少數(shù)法院在認(rèn)定存在“借新還舊”情形后援引了該第四十條的規(guī)定，從而認(rèn)定免除抵押人擔(dān)保責(zé)任，但鑒于相關(guān)審判實(shí)例非最高院作出，且部分案件的裁判依據(jù)在最高院再審過程中甚至重新被調(diào)整為了《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條[22]，故本文對(duì)此不做過多描述，僅將該風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)予以提示。
三、風(fēng)險(xiǎn)防范建議
基于以上兩部分的分析可知，在主債權(quán)借款用途系借新還舊，尤其是被認(rèn)定為構(gòu)成借新還舊時(shí)，能否要求抵押人承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，作為債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)注意以下內(nèi)容以盡量避免因爭(zhēng)議造成的抵押擔(dān)保落空：
其一，如實(shí)在主合同中對(duì)借款用途進(jìn)行約定；
其二，如實(shí)告知新加入的抵押人借款用途并形成書面材料。
除上述建議外，還必須說明的是，相較于一般抵押而言，最高額抵押確實(shí)是一種較為特殊的抵押設(shè)置方式，它通常先于全部或者絕大多數(shù)主債權(quán)而設(shè)立。結(jié)合《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條和第四十條的規(guī)定來看，其本意應(yīng)當(dāng)是期望針對(duì)借新還舊這一增加擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的特殊情形，要求新加入的擔(dān)保人在提供擔(dān)保前即已知悉存在的或者至少是同時(shí)設(shè)立的主債權(quán)的用途，并以此為前提做出仍然提供擔(dān)保的意思表示。但在時(shí)間上，最高額抵押在先設(shè)立的特殊性與擔(dān)保設(shè)立前即應(yīng)當(dāng)知悉借款用途的要求存在無法調(diào)和的矛盾，而大多數(shù)債權(quán)人選擇設(shè)立最高額抵押的初衷即是期望通過概括性授權(quán)避免多次抵押的繁瑣程序，若仍然無法避免逐一確認(rèn)是否提供擔(dān)保的現(xiàn)實(shí)無形中就喪失了最高額抵押設(shè)立的價(jià)值。目前，并無其他法律法規(guī)明確如何處置最高額擔(dān)保情形下的借新還舊“告知”義務(wù)，審判實(shí)踐中又對(duì)最高額擔(dān)保時(shí)是否能夠免除“告知”義務(wù)存在爭(zhēng)議，故僅能從已知裁判實(shí)例中尋找規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的合理途徑。比較常見的方式即完善合同條款，通過明示約定抵押擔(dān)保的主合同借款用途中包含“借新還舊”，并增加例如“對(duì)擔(dān)保的主債權(quán)發(fā)生情況完全知悉”[23]的確認(rèn)性條款或明確“抵押權(quán)人與主合同債務(wù)人簽訂主合同時(shí)無須通知抵押人”[24]的授權(quán)性條款，從而降低因未履行借新還舊“告知”義務(wù)而導(dǎo)致的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。
注釋：
[1] 最高院于2018年9月29日作出，審判長(zhǎng)劉崇理，審判員劉慧卓、劉京川。
[2] 擔(dān)保人，下同。
[3] 債權(quán)人，下同。
[4] 債務(wù)人，下同。
[5] 最高院于2017年6月27日作出，審判長(zhǎng)周倫軍，審判員毛宜全、王展飛。
[6] 最高院于2016年12月16日作出，審判長(zhǎng)王濤，審判員阿依古麗、楊卓。
[7] 債務(wù)人，下同。
[8] 擔(dān)保人，下同。
[9] 債權(quán)人，下同。
[10] 最高院于2014年12月24日作出，審判長(zhǎng)王憲森，審判員殷媛、張雪楳。
[11] 最高院于2014年9月19日作出，審判長(zhǎng)王東敏，審判員方金剛、曾宏偉。
[12] 最高院于2018年12月3日作出，審判長(zhǎng)王丹，審判員李延忱、郭載宇。
[13] 最高院于2018年9月26日作出，審判長(zhǎng)王展飛，審判員張愛珍、汪軍。
[14] 同注釋6。
[15] 最高院于2014年12月29日作出，審判長(zhǎng)王富博，審判員孫利建、張穎。
[16] 最高院于2018年11月27日作出，審判長(zhǎng)武建華，審判員駱電、李桂順。
[17] 定義詳見《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第二百零三條和《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》（以下稱“《擔(dān)保法》“）第五十九條。
18] 最高院于2018年10月30日作出，審判長(zhǎng)錢小紅，審判員奚向陽、張穎新。
[19] 最高院于2019年3月1日作出，審判長(zhǎng)寧晟，審判員劉崇理、梅芳。
[20] 同注釋15。
[21] 《擔(dān)保法》第三十條規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：（一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。
[22] 例如，河北省高級(jí)人民法院（2011）冀民二終字第106號(hào)民事判決，其后最高院在（2014）民提字第137號(hào)民事判決中確認(rèn)了二審法院認(rèn)定的事實(shí)，但將法律依據(jù)由《擔(dān)保法司法解釋》第四十條調(diào)整為第三十九條。再如，湖南省高級(jí)人民法院（2014）湘高法民二終字第31號(hào)民事判決書，其后最高院在（2015）民提字第178號(hào)民事判決中同樣確認(rèn)了二審法院認(rèn)定的事實(shí)，但同樣將法律依據(jù)由《擔(dān)保法司法解釋》第四十條調(diào)整為第三十九條。
[23] 例如，最高院（2018）最高法民申3373號(hào)民事裁定對(duì)此種約定效力的確認(rèn)。
[24] 例如，福建省高級(jí)人民法院（2017）閩民終604號(hào)民事判決對(duì)此種約定效力的確認(rèn)。