Loading
2020-01-14 15:32:00
一、法律層面對借新還舊的認定
在分析借新還舊對抵押擔保造成的影響之前，首先應當明晰的是何種情形會被認定為構成法律意義上的借新還舊，以及此種借新還舊的效力如何。
（一） 構成要件
在法律層面，借新還舊的概念實際上來源于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱“《擔保法司法解釋》”）第三十九條的規定，即“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”根據前述規定，“借新還舊”應當同時滿足兩個構成要件：其一，主合同雙方當事人存在借新還舊的合意；其二，存在借新還舊的客觀事實。看似簡單明晰，但落實到司法實踐中則要復雜得多。除了主合同中已載明借款用途系償還舊債的情形外，在實操層面出現了大量主合同未寫明借款用途或者載明的借款用途與實際資金流向不符的情況，對此是否能夠構成借新還舊，法院的審查尺度并不統一，而主要的分歧點即如何認定是否存在債權人與債務人的“合意”。從最高院的審判實例來看，主要有以下幾種認定意見：
1.嚴格認定須滿足“事實”與“合意”兩項條件方能構成借新還舊，且不以“事實”推定存在“合意”。
例如，最高院在（2018）最高法民再218號再審民事判決書[1]中認為：“陳某剛[2]根據2013年10月25日借款借據載明的特別約定，主張李某民[3]已經和華J公司[4]就該筆新的2200萬元借款是用于歸還舊的2000萬元借款本息達成了合意。該特別約定內容為：‘此借款合同從具體資金到賬日開始生效，期限仍為兩個月，利率及其他約定事項不變’。李某民主張，作出該約定的目的是為了防止華J公司在舊貸未還的情況下即放出新貸，因此要求華J公司將舊貸償還后才能放出新貸。根據本案再審查明的事實，2013年12月28日前，案涉舊貸本金已經償還至李某民的賬戶，12月29日，李某民發放新貸。李某民的陳述得到印證。至于華J公司償還舊貸的資金是否系華J公司借用，然后用新貸償還了其借用的款項，對李某民的利益并無影響，難以認定是李某民與華J公司就此達成了合意。僅憑上述借據中的特別約定，難以得出李某民與華J公司就借新還舊達成一致的判斷。因此，即使該筆借款屬于以新還舊，但并非主合同雙方當事人協議以新還舊。原判決在未對該以新還舊是否屬于主合同雙方當事人的合意進行審查的情況下，僅依據該筆借款系以新還舊，認定陳某剛因此免責屬于適用法律錯誤。”
2.以資金的最終用途結合其他案情事實，綜合認定是否存在借新還舊合意。
例如，最高院在（2017）最高法民申2177號再審審查與審判監督民事裁定書[5]中認為：“首先，從本案中L海公司1100萬元新貸使用的客觀情況來看，根據原審判決查明的事實，2014年6月30日16時42分，九江銀行洪城支行向L海公司賬戶發放1100萬元貸款。17時06分，L海公司賬戶向天D公司賬戶轉賬1100萬元。隨后，天D公司賬戶向王某云、周某強、羅某玲三位自然人賬戶共轉款1100萬元。17時38分，王某云、周某強、羅某玲賬戶向L海公司賬戶共轉款1100萬元。18時30分至18時38分，九江銀行洪城支行從L海公司賬戶分三筆扣款共計1100萬元，并備注為貸款回收。其次，從九江銀行洪城支行和L海公司的主觀認識來看，L海公司作為借款人對其賬戶資金使用的實際情況當屬知情，而九江銀行洪城支行不僅在貸款發放當日即在扣款憑證上記載‘貸款回收’，且其代理人也在原審中認可案涉貸款屬于借新還舊。故原審判決根據九江銀行洪城支行發放新貸至收回舊貸前后不到兩個小時的基本事實，結合九江銀行洪城支行的記賬憑證和代理人在庭審中的陳述，認定案涉1100萬元貸款屬于以發放給L海公司的新貸償還L海公司所欠的舊貸，并非日常合同貿易資金結算的認定，事實依據充分。九江銀行洪城支行關于該筆資金用途為購買電腦，主張其與L海公司之間并不存在以新還舊合意的申請理由，與本案實際情況不符，本院不予采信。”
再如，最高院在（2015）民提字第178號申訴、申請民事判決書[6]中認為：“本案中，結合百A公司[7]原法定代表人劉某泉在公安機關的陳述、涉案借款的流向及使用情況、南H大酒店[8]提供的錄音等證據，可以認定涉案借款中，大部分借款系百A公司與農行冷水灘支行[9]合意借新還舊并已經履行，只有少部分為新建項目借款。”
3.僅以資金最終用途為主要事實認定借新還舊，未對是否存在借新還舊合意進行進一步分析。
例如，最高院在（2014）民提字第220號再審民事判決書[10]中認為：“本案中，X集化工公司為主債權人辛集支行與主債務人汽缸蓋廠的七份借款合同（即97年22號、98年19號——23號、99年7號借款合同）項下的1536萬元債務承擔保證責任。上述七筆借款合同中寫明的借款用途分別為購原材料、原材料或生產周轉。根據工商銀行分戶賬、歸還貸款付款憑證以及汽缸蓋廠財務憑證等證據載明的事實，上述七筆貸款，除98年22號借款合同項下的250萬元歸還辛集市財政局外，其余均歸還了汽缸蓋廠對辛集工行的舊貸。在借新還舊的情形下，……”
再如，最高院在（2014）民申字第1124號再審民事裁定書[11]中認為：“H達公司作為債務人，先后有兩筆借款，‘舊貸’為2011年11月2日H達公司從匯T公司借款1500萬元，該借款無保證人，且到期沒有歸還。‘新貸’即本案借款，為2012年1月11日H達公司從新發公司借款1500萬元，Y運公司為該借款擔保，但該借款實際由匯T公司發放，分別是2012年1月12日發放1000萬元，2012年1月13日發放500萬元。H達公司的‘舊貸’是向毛某莉等借款歸還匯T公司的，在匯T公司收到此‘舊貸’款項后的次日，匯T公司便實際發放了新發公司借給H達公司的‘新貸’，H達公司在收到‘新貸’后的次日便又歸還其欠毛愛莉等的借款。因此，本案借款屬變相的以貸還貸，二審判決認定準確。”
除合同中已載明主合同雙方當事人進行借貸的意圖即為借新還舊的情形外，擔保人若想在糾紛發生時提交確切證據證明主合同雙方當事人在借新時存在借新還舊的合意實際上是非常困難的，審判實踐中絕大多數對此存有異議的擔保人都是以出借款項的具體金額、實際用途、流轉方式等主合同履行內容作為佐證和依據。從上述列舉的幾個案例來看，最高院在較早的審判實踐中采取了更為傾向于保障擔保人權益的態度，比較直接地依據債務人對借款的最終用途來認定借新還舊，而不過多地對合意是否存在進行認定。但在近幾年的審判過程中，前述價值取向則逐漸轉換為側重于保障債權人權益，審理過程中往往會對是否存在借新還舊合意進行分析判定，例如上述2016年12月和2017年6月作出的兩個裁判文書，雖然最后均確認存在借新還舊的合意，但除了依據新貸款項的資金流向、貸款扣收憑證記載內容等案情事實外，前者結合了債權人代理人在原審過程中對借新還舊事實的確認，后者則綜合考量了債務人法定代表人在所涉刑案偵查過程中有關債權人對借新還舊持默認態度的陳述，均非僅憑新貸款項的最終使用用途來認定借新還舊。而在上述2018年的案例中，最高院更是明確提出借新還舊的行為不等于借新還舊的合意，僅憑借新還舊即款項實際用于償還舊債的行為并不能推定存在借新還舊的合意，從而認定不構成法律層面的“借新還舊”。但值得警惕的是，盡管有此種裁判思路的發展傾向，即便是債權人事后予以否認，主債權被認定為借新還舊的機率依然是存在的，而構成法律層面的“借新還舊”則意味著后續風險的發生可能。
（二） 借新還舊的效力
基于主從合同的關系，論及從合同的風險，還必須審視主合同的效力，若主合同無效，亦不存在從合同仍需繼續履行的必要，而是轉而需要從過錯角度認定擔保人是否應當承擔相應責任。
在理論研究中，關于借新還舊的效力實際上是存有爭議的。部分學者認為借新還舊通常都是借款人在無力償還欠款的情況下，約定以新貸償還舊貸以避免出現“死貸”，這一做法有掩蓋并加劇金融風險的嫌疑，因此即便在國家法律沒有明確規定的情形下，也應當以損害社會公共利益為由否定后一份貸款合同的效力。而與之持相反觀點的學者則認為，借新還舊從根本上仍然是一種民事行為，現法律沒有明確將其歸入無效情形，不宜輕易否定其效力，否則不僅有損保護交易自由的原則，還將使已經存在的法律關系更為復雜化，不利于問題的解決。
而在審判實踐中，若沒有明確證據證明存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的無效情形的，目前鮮有僅以構成“借新還舊”為由否定合同效力的判例，即便是認定的“借新還舊”與原約定借款用途完全不同，所造成的后果亦僅僅為改變約定使用用途。此種審判思路的主要理由在于，《擔保法司法解釋》第三十九條的規定，實際上隱含了對借新還舊合同效力的認可。
二、借新還舊情形下抵押擔保可能發生的風險
在借款構成法律層面的“借新還舊“且主合同有效的前提下，要審視已經設立的抵押擔保是否存在潛在風險，應當從兩個層面著手分析：
（一） 第一個層面：抵押是否應當參照《擔保法司法解釋》第三十九條之規定？
如上所述，《擔保法司法解釋》第三十九條規定的內容為，主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。僅從文字表述上來看，該條規定是借新還舊情形下保證人得以免責的直接依據，同時該條規定直接指向保證人，并未明示包含抵押人，而在現階段亦不存在針對抵押人的類似規定存在。由此，便產生了抵押人能否參照前述規定提出抗辯進而據以免除抵押擔保責任的問題，若答案是否定的則不存在此規定基礎上的抵押擔保風險問題。但很遺憾，對此問題，目前在審判實踐中仍然存有爭議。
1.持否定態度的審判實例
最高院在（2018）最高法民申5795號再審審查與審判監督民事裁定書[12]中認為：“其次，《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第三十九條規定，主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任，新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。本案中，大發公司為抵押人，而非保證人，不能適用該條規定。”
2.持肯定態度的審判實例
最高院在（2018）最高法民申3373號再審審查與審判監督民事裁定書[13]中認為：“盡管張某、盧某主張其對于案涉四份《流動資金借款合同》借款用途為借新還舊并不知情，但由于張某、盧某為案涉新貸與舊貸均提供過最高額抵押擔保，參照《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第三十九條規定之精神，應當認定張某、盧某對于上述借款用途為借新還舊是知情的，……”
最高院在（2015）民提字第178號申訴、申請民事判決書[14]中認為：“本院再審認為，一、一、二審判決認為本案第三人提供抵押的問題可以參照適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》關于保證人部分的規定，該認定并無不妥。”
最高院在（2014）民提字第136號審判監督民事判決書[15]中認為：“《擔保法解釋》第三十九條規定‘主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。’單純從文義上看，該條規定是對保證擔保所設，但在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關系在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特征相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，《擔保法解釋》關于保證的相關規定可比照適用于抵押。故二審法院根據《擔保法解釋》關于保證章的相關規定對本案進行判決并無不當，農行博州分行關于原二審判決適用法律錯誤的再審主張不能成立，本院不予支持。”
從上述裁判現狀來看，即便是同一年度的審理意見也對抵押人是否可以參照《擔保法司法解釋》第三十九條之規定存有爭議。鑒此，抵押人實際上系有可能在借新還舊的情況下依據前述規定要求免除責任的，這里就引申出了下一個層次的問題，如何認定《擔保法司法解釋》第三十九條中的免責除外情形。
（二） 第二個層面：如何認定作為《擔保法司法解釋》第三十九條免責除外情形的“知道和應當知道”。
依據《擔保法司法解釋》第三十九條之規定，擔保人以借新還舊為由主張免除相應擔保責任，需要排除其同時為新貸和舊貸提供擔保的情形以及擔保人“知道和應當知道”借款用途即為借新還舊的情形。前者的判斷標準較為明確，本文不再贅述。對于后者，即何為“知道和應當知道”，從另外一個角度可以理解為，針對借新還舊這一特殊的借款用途，法律要求債權人或者債務人履行足以使擔保人知道或者應當知道借款用途的告知義務。在主合同沒有列明借款用途或列明借款用途非借新還舊的情形下，從約定本身不存在能夠推定擔保人知悉實際借款用途的可能性，故此要證明擔保人“知道和應當知道”借款實際用途需要依據個案進行具體分析，不具備在共性層面進行統一探討的空間。但可以肯定的是，較之明示的借新還舊，此時擔保人不知情的風險只大不小，故此處不過多花費筆墨。而若主合同已經明確載明借款用途系“借新還舊”，擔保人是否還能主張其對借款用途不知悉，進而要求免除擔保責任，應當區分如下兩種情形分別進行考量。另外需要特別說明的是，不論是抵押還是保證，都是擔保的一種具體形式，在認定是否存在“知道和應當知道”情形時存在共通之處，故以下所列審判實例不限于針對抵押所作判決，還包含針對保證所作判決。
其一，一般抵押：所謂一般抵押，即針對特定主債權設定的抵押擔保，與主債權能夠形成一一對應關系。目前針對此種抵押，若主合同中已經載明借款用途為借新還舊，通常即認為抵押人“知道或應當知道”前述借款用途，此時即不能再援引《擔保法司法解釋》第三十九條之規定免除相應擔保責任。例如，最高院在（2018）最高法民終573號二審民事判決書[16]中認為：“W蘊集團公司主張本案存在用新貸還舊貸的情形，W蘊集團公司系新貸款發放后進行擔保，對此不知情，不應承擔保證責任。本院認為，以新貸還舊貸是指債務人在舊的貸款尚未清償的情況下，再次簽訂新的借款合同，以新貸出的款項清償部分或全部舊的貸款。之所以免除保證人的保證責任，系因貸款人與借款人擅自變更合同的貸款用途，加重了保證人的責任，而保證人并不知情，明顯有違保證人的真實意思表示。本案中，《固定資產支持融資借款合同》第二條對借款金額、用途和期限作了明確的約定，具體用途為‘償還上海國際P城開業前裝修欠款及對本物業進行裝修改造等’。上海國際P城按照合同約定使用貸款，并未改變貸款的用途。W蘊集團公司簽訂保證合同時，對案涉貸款用途應是明知的，現主張對此不知情，與事實不符，本院不予支持。”此種審判思路的內在原因在于，在一一對應的擔保關系中，擔保人不論出于何種原因，均系自愿為主債權提供擔保，其有能力也應當作為謹慎的簽約人自行核實主債權的基本情況，其中當然包含借款用途。
其二，最高額抵押：所謂最高額抵押，指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的一種抵押擔保方式，最高額抵押設立后，若債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。[17]這種擔保方式的設立時間，往往早于主債權的發生時間，故此擔保人通常會據以提出其無法知悉發生時間在后的主債權用途，從而主張對“借新還舊“不知悉也無從知悉。對此，審判實踐中的評判尺度并不一致：
1.最高額擔保構成告知義務的豁免
例如，最高院在（2018）最高法民申4384號再審審查與審判監督民事裁定書[18]中認為：“關于中K諾公司是否應當知道其擔保的借款系借新還舊的問題。中K諾公司申請再審主張，《最高額抵押合同》未提及主合同約定了借新還舊的事實，其是在受到欺詐的情形下簽訂了該抵押合同。對此，本院認為，其一，借款用途并非《最高額抵押合同》必須約定的事項，因此，《最高額抵押合同》未對借款用途作出明確約定及限制并不影響其合同效力。中K諾公司對其擔保的借款用途在《最高額抵押合同》中未作限制，構成對債權人和債務人的概括性授權。在不存在其他影響抵押人意思表示真實的因素的情形下，無論主合同雙方當事人最終約定何種借款用途，均不足以否定抵押人自愿對此承擔抵押擔保責任的真實意思表示。本案不論中K諾公司簽訂《最高額抵押合同》的動機是否在于從S原公司處獲取2000萬元，均不能否定中K諾公司在《最高額抵押合同》中向建行汕頭分行作出的對S原公司的案涉債務承擔抵押擔保責任的意思表示。……”
2.最高額擔保不構成告知義務的豁免
例如，最高院在（2018）最高法民申6172號再審審查與審判監督民事裁定書[19]中認為：“本院認為，雖然32號主合同、36號主合同均列明借款用途為償還舊貸，但僅憑主合同上列明借款用途不能認定保證人應當對借新還舊的事實是知情的。理由是：1.案涉保證合同為《最高額保證合同》，即保證人在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款向債權人提供保證，但具體每筆被擔保債權的發生則無需經過保證人的同意。《最高額保證合同》履行方式的特殊性導致除非相關主體主動告知，否則保證人難以及時知曉被擔保債權的發生、用途、數額等情況。2.案涉兩份《最高額保證合同》訂立時間為2013年5月30日，早于32號主合同、36號主合同訂立的時間，圣F絨企業集團公司和圣F絨房地產公司在訂立《最高額保證合同》時，客觀上無法知道案涉主債權的發生和用途。3.案涉《最高額保證合同》也沒有相關約定，使保證人圣F絨企業集團公司和圣F絨房地產公司有途徑了解到包括案涉主債權在內的被擔保債權的用途。4.擔保人是否知道或應當知道所擔保的債權屬于借新還舊，該事實應有直接證據證明，且舉證責任在債權人。本案中，債權人在原審和再審申請期間均沒有提供證據證明“擔保人知道或應當知道所擔保的債權屬于借新還舊”的事實存在。故，原審判決僅基于主合同列明貸款用途為借新還舊，就認定保證人圣F絨企業集團公司和圣F絨房地產公司應當知道該事實缺乏事實和法律依據。”
再如，最高院在（2014）民提字第136號審判監督民事判決書[20]中認為：“從時間上看，天R公司與農行阿拉山口支行之間的兩份借款合同訂立時間早于《最高額抵押合同》，但農行博州分行自認，在簽訂《最高額抵押合同》時，并未向新誠基公司提供借款合同，農行阿拉山口支行亦未有證據證明曾以其他方式將其與天R公司之間借新還舊的事實告知了新誠基公司。故新誠基公司主張對案涉借款用途并不知情，本院予以認可。根據合同的相對性原則，農行阿拉山口支行與天R公司的借款關系僅發生在雙方當事人之間，在合同當事人不對外披露的情況下，第三人從外部實難察知借款關系的存在，對借款的用途更難知情，故新誠基公司不知道農行阿拉山口支行與天R公司之間的借款用途，主觀上難謂存在過錯。”
可見，對于最高額抵押能否構成“知道或應當知道”的豁免情形，審判實踐中的意見并不一致，并非簽訂的系最高額抵押合同即可安枕無憂。
（三） 可能發生的其他風險
還需要提出的是，在司法實踐中，《擔保法司法解釋》第四十條也時有被援引作為擔保人以不知悉主債權借款用途系借新還舊即存在欺詐情形為由要求免責的依據。《擔保法司法解釋》第四十條規定，主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，按照擔保法第三十條[21]的規定處理。類比《擔保法司法解釋》第三十九條和第四十條，存在共同之處，都僅針對“保證人”做出規定，抵押人若意圖適用此條面臨與本文第二部分第（一）項所列抵押人是否能夠參照保證人相關規定這一相同問題。此外，從法律邏輯上來說，要構成欺詐層面的借新還舊應僅針對未明示的借新還舊情形，即需要對是否構成借新還舊作出認定，且依據《擔保法司法解釋》第四十條的規定，除債務人采取了隱瞞借新還舊的欺詐行為外，債權人還須知悉此種欺詐行為，這與第三十九條中的主合同當事人雙方系“協議”以新貸償還舊貸不同，但又存在一定的共通之處，若認定存在“協議”則必然“知悉”，但反之則并不必然成立。在目前的司法實踐中，從既認定存在“借新還舊”情形，且同時支持抵押擔保應參照適用針對保證人的司法解釋內容的裁判結論來看，大多還是援引《擔保法司法解釋》第三十九條，而不對是否構成欺詐作出認定。有少數法院在認定存在“借新還舊”情形后援引了該第四十條的規定，從而認定免除抵押人擔保責任，但鑒于相關審判實例非最高院作出，且部分案件的裁判依據在最高院再審過程中甚至重新被調整為了《擔保法司法解釋》第三十九條[22]，故本文對此不做過多描述，僅將該風險點予以提示。
三、風險防范建議
基于以上兩部分的分析可知，在主債權借款用途系借新還舊，尤其是被認定為構成借新還舊時，能否要求抵押人承擔抵押擔保責任存在一定的風險。此時，作為債權人，應當注意以下內容以盡量避免因爭議造成的抵押擔保落空：
其一，如實在主合同中對借款用途進行約定；
其二，如實告知新加入的抵押人借款用途并形成書面材料。
除上述建議外，還必須說明的是，相較于一般抵押而言，最高額抵押確實是一種較為特殊的抵押設置方式，它通常先于全部或者絕大多數主債權而設立。結合《擔保法司法解釋》第三十九條和第四十條的規定來看，其本意應當是期望針對借新還舊這一增加擔保風險的特殊情形，要求新加入的擔保人在提供擔保前即已知悉存在的或者至少是同時設立的主債權的用途，并以此為前提做出仍然提供擔保的意思表示。但在時間上，最高額抵押在先設立的特殊性與擔保設立前即應當知悉借款用途的要求存在無法調和的矛盾，而大多數債權人選擇設立最高額抵押的初衷即是期望通過概括性授權避免多次抵押的繁瑣程序，若仍然無法避免逐一確認是否提供擔保的現實無形中就喪失了最高額抵押設立的價值。目前，并無其他法律法規明確如何處置最高額擔保情形下的借新還舊“告知”義務，審判實踐中又對最高額擔保時是否能夠免除“告知”義務存在爭議，故僅能從已知裁判實例中尋找規避風險的合理途徑。比較常見的方式即完善合同條款，通過明示約定抵押擔保的主合同借款用途中包含“借新還舊”，并增加例如“對擔保的主債權發生情況完全知悉”[23]的確認性條款或明確“抵押權人與主合同債務人簽訂主合同時無須通知抵押人”[24]的授權性條款，從而降低因未履行借新還舊“告知”義務而導致的相關風險。
注釋：
[1] 最高院于2018年9月29日作出，審判長劉崇理，審判員劉慧卓、劉京川。
[2] 擔保人，下同。
[3] 債權人，下同。
[4] 債務人，下同。
[5] 最高院于2017年6月27日作出，審判長周倫軍，審判員毛宜全、王展飛。
[6] 最高院于2016年12月16日作出，審判長王濤，審判員阿依古麗、楊卓。
[7] 債務人，下同。
[8] 擔保人，下同。
[9] 債權人，下同。
[10] 最高院于2014年12月24日作出，審判長王憲森，審判員殷媛、張雪楳。
[11] 最高院于2014年9月19日作出，審判長王東敏，審判員方金剛、曾宏偉。
[12] 最高院于2018年12月3日作出，審判長王丹，審判員李延忱、郭載宇。
[13] 最高院于2018年9月26日作出，審判長王展飛，審判員張愛珍、汪軍。
[14] 同注釋6。
[15] 最高院于2014年12月29日作出，審判長王富博，審判員孫利建、張穎。
[16] 最高院于2018年11月27日作出，審判長武建華，審判員駱電、李桂順。
[17] 定義詳見《中華人民共和國物權法》第二百零三條和《中華人民共和國擔保法》（以下稱“《擔保法》“）第五十九條。
18] 最高院于2018年10月30日作出，審判長錢小紅，審判員奚向陽、張穎新。
[19] 最高院于2019年3月1日作出，審判長寧晟，審判員劉崇理、梅芳。
[20] 同注釋15。
[21] 《擔保法》第三十條規定，有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。
[22] 例如，河北省高級人民法院（2011）冀民二終字第106號民事判決，其后最高院在（2014）民提字第137號民事判決中確認了二審法院認定的事實，但將法律依據由《擔保法司法解釋》第四十條調整為第三十九條。再如，湖南省高級人民法院（2014）湘高法民二終字第31號民事判決書，其后最高院在（2015）民提字第178號民事判決中同樣確認了二審法院認定的事實，但同樣將法律依據由《擔保法司法解釋》第四十條調整為第三十九條。
[23] 例如，最高院（2018）最高法民申3373號民事裁定對此種約定效力的確認。
[24] 例如，福建省高級人民法院（2017）閩民終604號民事判決對此種約定效力的確認。