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2020-02-17 17:10:00
第一章、疫情形勢下建工企業(yè)日常運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)防范
一、人員健康風(fēng)險(xiǎn)防范
（一）復(fù)工前的準(zhǔn)備工作
眾所周知，建筑行業(yè)是勞動(dòng)力密集型行業(yè)，工地工人眾多且來自全國各地，考慮到新冠肺炎的易傳染性，建工企業(yè)人員健康的管理形式十分嚴(yán)峻，應(yīng)引起建工企業(yè)的高度重視，否則根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》、《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》等法律法規(guī)，企業(yè)和相關(guān)負(fù)責(zé)人員將面臨行政處罰乃至刑事責(zé)任。
有鑒于此，筆者建議建工企業(yè)在復(fù)工前至少應(yīng)采取如下措施：
1.對職工狀況進(jìn)行摸底登記，要求職工提前上報(bào)春節(jié)假期的有關(guān)信息；
2.若發(fā)現(xiàn)職工屬于新型冠狀病毒感染的肺炎患者高危人群，建議用人單位與職工協(xié)商，通過調(diào)休、休年假或協(xié)商變更勞動(dòng)合同等方式安排職工在家休養(yǎng)或及時(shí)就醫(yī)問診。
除上述措施之外，建工企業(yè)應(yīng)密切關(guān)注當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T發(fā)布的通知、公告，積極按照相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行落實(shí)，核查復(fù)工條件。
（二）復(fù)工后的日常防控工作
復(fù)工后的日常防控工作具體可依照各地政府部門出臺(tái)的文件執(zhí)行。以泉州地區(qū)為例，泉州市防控新型冠狀病毒感染的肺炎疫情應(yīng)急指揮部辦公室發(fā)布了《泉州市防控新型冠狀病毒感染的肺炎疫情應(yīng)急指揮部關(guān)于做好疫情防控期間企業(yè)復(fù)工有關(guān)工作的通知》，為企業(yè)做好復(fù)工有關(guān)工作提供了指導(dǎo)，其中附件三《泉州市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間建設(shè)工程復(fù)工導(dǎo)則》明確建工企業(yè)的防控工作，就日常防控而言，有以下四個(gè)方面的工作要做好：
1.落實(shí)個(gè)人防護(hù)措施。建筑工地門崗及生活區(qū)出入口應(yīng)設(shè)置體溫測試點(diǎn)，每天對從業(yè)人員進(jìn)行不少于兩次的體溫監(jiān)測，并做好記錄、建立臺(tái)賬。防疫專管員要配合班組長不間斷巡邏施工現(xiàn)場、食堂、宿舍等，督促從業(yè)人員養(yǎng)成勤洗手、戴口罩等行為；
2.注意用餐環(huán)節(jié)管理。工地未設(shè)立食堂的，施工單位應(yīng)當(dāng)選擇合法經(jīng)營的集體用餐配送單位，實(shí)行簡約配餐、分散用餐；工地設(shè)立食堂的，應(yīng)使用標(biāo)準(zhǔn)快餐盒供餐，并采取錯(cuò)峰、分批用餐方式，避免人員聚集。食堂應(yīng)設(shè)置多個(gè)候餐窗口，排隊(duì)候餐應(yīng)保持一定距離，避免排長隊(duì)；
3.加強(qiáng)集中住宿管理。施工總承包單位要按進(jìn)場時(shí)間先后分區(qū)域安排人員入住，并落實(shí)留觀要求。入住后要嚴(yán)格控制人員外出，有特殊情況的，應(yīng)報(bào)項(xiàng)目疫情防控工作組同意。宿舍應(yīng)有可開啟式窗戶，保持環(huán)境整潔衛(wèi)生，經(jīng)常保持室內(nèi)通風(fēng)，每日進(jìn)行消毒；
4.確保環(huán)境整潔衛(wèi)生。防疫專管員每天應(yīng)對會(huì)議室、辦公室、宿舍、衛(wèi)生間、食堂、文體活動(dòng)室等重點(diǎn)區(qū)域進(jìn)行不少于兩次的消毒。嚴(yán)格按照分類管理的有關(guān)規(guī)定管好餐余垃圾，保持良好的衛(wèi)生環(huán)境。嚴(yán)禁宰殺、食用野生動(dòng)物。
二、業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范
（一）合同履約風(fēng)險(xiǎn)防范
本條所述合同，系指建工企業(yè)除建設(shè)工程施工合同之外存在的合同，如借款合同、租賃合同、買賣合同等一般性合同。受新冠疫情影響，建工企業(yè)會(huì)出現(xiàn)復(fù)工時(shí)間延后等情形，則在相關(guān)合同的履行過程中存在無法履約的風(fēng)險(xiǎn)，在此筆者建議：
1.及時(shí)梳理企業(yè)正在履行中的合同，評(píng)估疫情是否會(huì)對正在履行中的合同產(chǎn)生履行上的不利，全面評(píng)估履約風(fēng)險(xiǎn)；
2.對于確受疫情影響導(dǎo)致無法按期履約的合同，宜通過書面函件與合同相對方溝通，要求按合同約定或不可抗力條款順延履約時(shí)間。書面通知中應(yīng)寫明因不可抗力解除合同的事實(shí)和理由，同時(shí)應(yīng)附上本企業(yè)受疫情影響的事實(shí)和證據(jù)，例如：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》、各地方政府及有關(guān)部門關(guān)于防控疫情及延遲開工的通知、本企業(yè)職工受疫情影響無法按時(shí)到崗的情況統(tǒng)計(jì)等；
3.在與合同相對方的溝通過程中，妥善保存往來信函、郵件等書面材料，有條件的也可對雙方通話進(jìn)行錄音。
（二）訴訟風(fēng)險(xiǎn)防范
1.做好復(fù)工時(shí)間延長后訴訟時(shí)效的銜接工作
春節(jié)假期延長、復(fù)工時(shí)間延遲等一系列規(guī)定使國人度過了一個(gè)異常長的假期，但從時(shí)效方面講，其并不會(huì)隨著假期的延長而順延（篇幅所限，不考慮不可抗力造成的訴訟時(shí)效中止等特殊情形），也就是說假期的延長實(shí)質(zhì)上縮短了在時(shí)效期內(nèi)有效準(zhǔn)備工作的時(shí)間，建工企業(yè)應(yīng)關(guān)注這一現(xiàn)象帶來的實(shí)質(zhì)影響。
鑒于此，筆者建議企業(yè)應(yīng)盡早在訴訟時(shí)效內(nèi)催告相對方履行債務(wù)，更為保險(xiǎn)的做法是及時(shí)提起訴訟。就立案而言，多地法院應(yīng)對疫情開放了包括郵寄立案、網(wǎng)上立案等一系列便民措施，企業(yè)可與自己的法務(wù)人員或者顧問律師及時(shí)溝通、采取相應(yīng)的措施。
2. 涉訴案件的程序銜接工作
涉訴企業(yè)應(yīng)與代理律師梳理企業(yè)目前涉訴案件情況，結(jié)合個(gè)案的具體案情與法院溝通延期舉證、延期開庭等事宜，以免影響訴訟結(jié)果。
值得注意的是即使企業(yè)未復(fù)工，但多數(shù)情況下企業(yè)會(huì)在單位安排值班人員處理一些收發(fā)快遞等事務(wù)性工作。在收快遞過程中尤其需要注意法院寄送的快遞，法院寄送的快遞有可能是傳票、新證據(jù)、繳費(fèi)通知書等文件，值班人員在接受后應(yīng)及時(shí)與企業(yè)法務(wù)人員或者顧問律師及時(shí)聯(lián)系，根據(jù)案情采取對企業(yè)最有利的措施。
（三）招標(biāo)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)排查
以福建省為例，福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2020年1月30日發(fā)布《福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于做好疫情防控期間工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)事項(xiàng)的提示》，該文件指出鑒于當(dāng)前嚴(yán)峻的疫情防控形勢，各級(jí)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以采取暫停招標(biāo)項(xiàng)目的開標(biāo)評(píng)標(biāo)活動(dòng)等措施，有效減少人員聚集，阻斷疫情傳播。
在疫情防控期間，因特殊情況確需開展開標(biāo)評(píng)標(biāo)活動(dòng)的，各級(jí)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)配合當(dāng)?shù)毓操Y源交易中心切實(shí)落實(shí)各項(xiàng)疫情防控措施情況后方可進(jìn)行。各級(jí)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以采取下列措施減少開標(biāo)時(shí)的人員聚集：
1.實(shí)施電子化招投標(biāo)的招標(biāo)項(xiàng)目，要求對電子投標(biāo)文件實(shí)施線上解密，無需投標(biāo)人派人到交易中心解密或參加開標(biāo)；
2.調(diào)整紙質(zhì)投標(biāo)保函遞交方式，可以要求招標(biāo)人在招標(biāo)文件明確以下事項(xiàng)：投標(biāo)人以紙質(zhì)投標(biāo)保函（包括銀行保函、擔(dān)保保函、保險(xiǎn)憑證）。
鑒于此，律師建議近期參與招投標(biāo)項(xiàng)目的企業(yè)關(guān)注政策變化，根據(jù)實(shí)際情況提前安排投標(biāo)文件制作、保證金繳納等相關(guān)工作。
第二章、疫情形勢下建設(shè)工程施工合同法律適用問題簡析
建筑行業(yè)有其行業(yè)的特殊性、復(fù)雜性，在新冠疫情的陰云仍持續(xù)影響國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的狀態(tài)下，建設(shè)工程合同履行過程中相關(guān)法律的適用問題值得建工企業(yè)高度關(guān)注：
（一）此次新冠疫情是否構(gòu)成法定的不可抗力？
根據(jù)我國《民法總則》、《合同法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況。住建部2017年頒布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱“《示范文本》”）17.1條也明確約定“不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭和專用合同條款中約定的其他情形”。
由以上內(nèi)容可以看出若發(fā)包人與承包人簽署的是《示范文本》，則疫情構(gòu)成不可抗力是不存在爭議的。
若發(fā)包人與承包人簽署的文本是自由編制的文本、未對不可抗力的情形作出約定的情況下應(yīng)如何認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為新冠疫情及疫情引起的政府防疫措施顯然是正常人此前無法預(yù)見的，其發(fā)生范圍及規(guī)模也是正常人無法事先防范和事后規(guī)避的，往往也是不能克服的，亦應(yīng)認(rèn)定疫情構(gòu)成不可抗力。但需要強(qiáng)調(diào)的是應(yīng)堅(jiān)持具體情況具體分析，分析的關(guān)鍵就在于關(guān)于不可克服的具體認(rèn)定上，需要結(jié)合合同與疫情地聯(lián)系的緊密程度加以分析，重點(diǎn)考察處于同一地區(qū)、同一時(shí)期的相同企業(yè)是如何履行合同的，如果其他企業(yè)能正常履行合同，只是由于債務(wù)人自己的原因未履行合同或債務(wù)，則不能認(rèn)定不可克服。
總體而言，對于簽署的合同文本為《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》或?qū)⒁咔榧s定為不可抗力的合同雙方來說，此次新冠疫情應(yīng)被認(rèn)定為不可抗力；對于簽署的合同文本未約定疫情作為不可抗力的合同雙方來說，在認(rèn)定新冠疫情是否為為不可抗力的過程中應(yīng)重點(diǎn)考察不能克服這一構(gòu)成要件。
（二）不可抗力是否能作為合同的免責(zé)事由？
《合同法》第一百一十七條規(guī)定“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”。
根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者認(rèn)為不可抗力能夠作為合同的免責(zé)事由之一，但并不是任何情況下都能夠適用的一塊“免死金牌”，并不能夠簡單的認(rèn)為只要發(fā)生了不可抗力，就全部或部分免除債務(wù)人的責(zé)任。事實(shí)上，不可抗力作為免責(zé)事由，只是在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)不發(fā)生責(zé)任，在此范圍內(nèi)完全免責(zé)；具體到建設(shè)工程領(lǐng)域中考量不可抗力影響所及范圍需要考慮當(dāng)?shù)匾咔榘l(fā)生的時(shí)間和發(fā)展態(tài)勢、不同地區(qū)政府發(fā)布的疫情防控通知和規(guī)定（尤其是項(xiàng)目所屬地住建部疫情防控通知和規(guī)定）、不同項(xiàng)目中所面臨的困難程度等因素綜合判定對于合同履行影響的嚴(yán)重程度，進(jìn)而判斷免責(zé)的范圍。
（三）疫情影響下承包人能否主張工期順延？承包人如何應(yīng)對工期順延帶來的影響？
筆者認(rèn)為在疫情影響下承包人可以根據(jù)情況申請工期順延，承包人在申請工期順延時(shí)應(yīng)準(zhǔn)確把握地方政策的規(guī)定。以福建省為例，福建省政府于2020年1月29日發(fā)布《福建省人民政府辦公廳關(guān)于延遲省內(nèi)企業(yè)復(fù)工的通知》，通知載明“一、省內(nèi)企業(yè)已開工的繼續(xù)穩(wěn)產(chǎn)，減少工人流動(dòng)。除涉及保障城市運(yùn)行必需（供水、供氣、供電、通訊等行業(yè)）、疫情防控必需（醫(yī)療器械、藥品、防護(hù)品生產(chǎn)和銷售等行業(yè)）、群眾生活必需（超市賣場、食品生產(chǎn)和供應(yīng)等行業(yè)）及其它涉及重要國計(jì)民生的相關(guān)企業(yè)穩(wěn)定生產(chǎn)、做好服務(wù)保障外，其他企業(yè)要根據(jù)自身情況不早于2月9日（農(nóng)歷正月十六，星期日）24時(shí)前復(fù)工。用人單位須依法保障員工合法權(quán)益。”，隨后省內(nèi)各地市也出臺(tái)相似的政策規(guī)定，毫無疑問這些政策規(guī)定會(huì)導(dǎo)致復(fù)工時(shí)間延長進(jìn)而導(dǎo)致工期延誤，同時(shí)因疫情導(dǎo)致工人到崗不及時(shí)、材料緊缺、設(shè)備無法到位等情況亦會(huì)致使工期延誤，以上因素都可以作為承包方申請工期順延的法定事由，但需要注意的是，申請工期順延應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人和監(jiān)理人發(fā)出，書面說明此次疫情對施工的影響，同時(shí)提供必要的證明如政府文件、工人到崗時(shí)間統(tǒng)計(jì)表、設(shè)備供應(yīng)商無法及時(shí)供貨的通知等材料。
從另一個(gè)角度來講，承包人亦應(yīng)積極應(yīng)對疫情帶來工期延誤的影響，可采取相應(yīng)的措施避免或減少工期延誤帶來的損失，包括：
1.提前做好策劃、測算勞務(wù)成本，預(yù)估工期延長時(shí)間；
2.嘗試變更項(xiàng)目實(shí)施方案，從疫情影響不嚴(yán)重的地區(qū)重新采購設(shè)備材料和招聘勞務(wù)人員等，以適當(dāng)履行減損義務(wù)；
3.關(guān)注分包商和供貨商受影響情況。詢問分包商和供貨商，特別是對項(xiàng)目實(shí)施影響較大的分包商和供貨商，其對分包/供貨合同的履約是否受到疫情的影響，并要求其提交影響說明，作出相應(yīng)的應(yīng)對方案；
4.采取相應(yīng)的趕工技術(shù)措施，經(jīng)發(fā)包人同意后實(shí)施；必要時(shí)候可分階段復(fù)工。
（四）發(fā)包人、承包人應(yīng)如何承擔(dān)此次疫情帶來的損失？
因建設(shè)工程合同的專業(yè)性，其責(zé)任的分配相對復(fù)雜。對于簽訂合同版本為《示范文本》的合同雙方而言，可依照合同第17.3條“不可抗力后果的承擔(dān)”進(jìn)行分擔(dān)，具體為：
1.永久工程、已運(yùn)至施工現(xiàn)場的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；
2.承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；
3.發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財(cái)產(chǎn)的損失；
4.因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)；
5.因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；
6.承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。
對于未簽訂上述合同版本的合同雙方而言，筆者認(rèn)為可參照上述文本中的約定或者《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500—2013）的規(guī)定進(jìn)行適用。
（五）承包人如何做好疫情下相關(guān)費(fèi)用的索賠工作？
1.索賠期限與索賠程序
最高人民法院《建設(shè)工程司法解釋二》第六條“當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。”確認(rèn)合同當(dāng)事人怠于行使權(quán)利的將自行承受不利后果，即“逾期失權(quán)”原則。故需提醒承包人注意的是，承包人務(wù)必在基于本次新冠疫情這一索賠事由對在建項(xiàng)目發(fā)生直接影響后，及時(shí)按照合同約定的期間向發(fā)包人發(fā)出索賠通知，主張工期及費(fèi)用索賠，否則可能徹底喪失索賠權(quán)利。
以《示范文本》為例，19.1條規(guī)定了承包人索賠的期限和程序，具體為：
（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；
（2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報(bào)告；索賠報(bào)告應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料；
（3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時(shí)間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實(shí)際情況和記錄，列出累計(jì)的追加付款金額和（或）工期延長天數(shù)；
（4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報(bào)告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。
2.索賠所需要的材料
索賠事件發(fā)生后，承包人第一次發(fā)出的索賠意向通知書無需附帶證據(jù)材料，但正式索賠通知書或連續(xù)索賠事件發(fā)生后的最終索賠通知書中，均需要附上必要的記錄和證明材料。承包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個(gè)項(xiàng)目的實(shí)際情況，分別組織和梳理好必要的支撐材料。建議可以搜集的材料包括但不限于：
（1）項(xiàng)目所在地關(guān)于新冠疫情的限期開工、復(fù)工措施或其他管制措施文件，尤其是項(xiàng)目所屬地建設(shè)主管部門發(fā)布的防控措施；
（2）發(fā)包人發(fā)布的停工、復(fù)工通知等；
（3）相關(guān)會(huì)議紀(jì)要、有關(guān)工程的往來函件、發(fā)包人發(fā)布的照管、清理、修復(fù)等指令文件等；
（4）記錄影響工期和索賠有關(guān)的事項(xiàng)的施工日志等；
（5）對發(fā)包人代表的現(xiàn)場指令及時(shí)完善簽字蓋章手續(xù)并存檔；
（6）按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用支出的相關(guān)證明材料，如項(xiàng)目留守人員的工資發(fā)放清單及憑證、消毒液、口罩等防疫物資購買及支付憑證、現(xiàn)場照片等。
相關(guān)材料均應(yīng)妥善保存原件。
以上是筆者從較為宏觀的角度提出的關(guān)于建工企業(yè)面對新冠疫情影響下的應(yīng)對建議及相關(guān)法律問題分析，供建工企業(yè)參考。事實(shí)上就建工領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)防范、法律問題的具體適用而言有非常大的研讀空間，如疫情形勢下建工領(lǐng)域用工主體責(zé)任的內(nèi)涵等內(nèi)容，筆者日前也對該問題進(jìn)行思考，后續(xù)再進(jìn)行相應(yīng)的梳理、分析與讀者分享。
最后，筆者相信疫情終將過去，在這場全面戰(zhàn)“疫”中，每個(gè)企業(yè)都應(yīng)明白活下去才是最重要的，在這困難的時(shí)期企業(yè)之間應(yīng)互相體諒，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和損失，攜手等待春天的到來、共克時(shí)艱。