Loading
2020-02-17 17:10:00
第一章、疫情形勢下建工企業日常運營風險防范
一、人員健康風險防范
（一）復工前的準備工作
眾所周知，建筑行業是勞動力密集型行業，工地工人眾多且來自全國各地，考慮到新冠肺炎的易傳染性，建工企業人員健康的管理形式十分嚴峻，應引起建工企業的高度重視，否則根據《中華人民共和國傳染病防治法》、《中華人民共和國突發事件應對法》等法律法規，企業和相關負責人員將面臨行政處罰乃至刑事責任。
有鑒于此，筆者建議建工企業在復工前至少應采取如下措施：
1.對職工狀況進行摸底登記，要求職工提前上報春節假期的有關信息；
2.若發現職工屬于新型冠狀病毒感染的肺炎患者高危人群，建議用人單位與職工協商，通過調休、休年假或協商變更勞動合同等方式安排職工在家休養或及時就醫問診。
除上述措施之外，建工企業應密切關注當地行政主管部門發布的通知、公告，積極按照相關內容進行落實，核查復工條件。
（二）復工后的日常防控工作
復工后的日常防控工作具體可依照各地政府部門出臺的文件執行。以泉州地區為例，泉州市防控新型冠狀病毒感染的肺炎疫情應急指揮部辦公室發布了《泉州市防控新型冠狀病毒感染的肺炎疫情應急指揮部關于做好疫情防控期間企業復工有關工作的通知》，為企業做好復工有關工作提供了指導，其中附件三《泉州市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間建設工程復工導則》明確建工企業的防控工作，就日常防控而言，有以下四個方面的工作要做好：
1.落實個人防護措施。建筑工地門崗及生活區出入口應設置體溫測試點，每天對從業人員進行不少于兩次的體溫監測，并做好記錄、建立臺賬。防疫專管員要配合班組長不間斷巡邏施工現場、食堂、宿舍等，督促從業人員養成勤洗手、戴口罩等行為；
2.注意用餐環節管理。工地未設立食堂的，施工單位應當選擇合法經營的集體用餐配送單位，實行簡約配餐、分散用餐；工地設立食堂的，應使用標準快餐盒供餐，并采取錯峰、分批用餐方式，避免人員聚集。食堂應設置多個候餐窗口，排隊候餐應保持一定距離，避免排長隊；
3.加強集中住宿管理。施工總承包單位要按進場時間先后分區域安排人員入住，并落實留觀要求。入住后要嚴格控制人員外出，有特殊情況的，應報項目疫情防控工作組同意。宿舍應有可開啟式窗戶，保持環境整潔衛生，經常保持室內通風，每日進行消毒；
4.確保環境整潔衛生。防疫專管員每天應對會議室、辦公室、宿舍、衛生間、食堂、文體活動室等重點區域進行不少于兩次的消毒。嚴格按照分類管理的有關規定管好餐余垃圾，保持良好的衛生環境。嚴禁宰殺、食用野生動物。
二、業務風險防范
（一）合同履約風險防范
本條所述合同，系指建工企業除建設工程施工合同之外存在的合同，如借款合同、租賃合同、買賣合同等一般性合同。受新冠疫情影響，建工企業會出現復工時間延后等情形，則在相關合同的履行過程中存在無法履約的風險，在此筆者建議：
1.及時梳理企業正在履行中的合同，評估疫情是否會對正在履行中的合同產生履行上的不利，全面評估履約風險；
2.對于確受疫情影響導致無法按期履約的合同，宜通過書面函件與合同相對方溝通，要求按合同約定或不可抗力條款順延履約時間。書面通知中應寫明因不可抗力解除合同的事實和理由，同時應附上本企業受疫情影響的事實和證據，例如：《國務院辦公廳關于延長2020年春節假期的通知》、各地方政府及有關部門關于防控疫情及延遲開工的通知、本企業職工受疫情影響無法按時到崗的情況統計等；
3.在與合同相對方的溝通過程中，妥善保存往來信函、郵件等書面材料，有條件的也可對雙方通話進行錄音。
（二）訴訟風險防范
1.做好復工時間延長后訴訟時效的銜接工作
春節假期延長、復工時間延遲等一系列規定使國人度過了一個異常長的假期，但從時效方面講，其并不會隨著假期的延長而順延（篇幅所限，不考慮不可抗力造成的訴訟時效中止等特殊情形），也就是說假期的延長實質上縮短了在時效期內有效準備工作的時間，建工企業應關注這一現象帶來的實質影響。
鑒于此，筆者建議企業應盡早在訴訟時效內催告相對方履行債務，更為保險的做法是及時提起訴訟。就立案而言，多地法院應對疫情開放了包括郵寄立案、網上立案等一系列便民措施，企業可與自己的法務人員或者顧問律師及時溝通、采取相應的措施。
2. 涉訴案件的程序銜接工作
涉訴企業應與代理律師梳理企業目前涉訴案件情況，結合個案的具體案情與法院溝通延期舉證、延期開庭等事宜，以免影響訴訟結果。
值得注意的是即使企業未復工，但多數情況下企業會在單位安排值班人員處理一些收發快遞等事務性工作。在收快遞過程中尤其需要注意法院寄送的快遞，法院寄送的快遞有可能是傳票、新證據、繳費通知書等文件，值班人員在接受后應及時與企業法務人員或者顧問律師及時聯系，根據案情采取對企業最有利的措施。
（三）招標項目風險排查
以福建省為例，福建省住房和城鄉建設廳于2020年1月30日發布《福建省住房和城鄉建設廳關于做好疫情防控期間工程招標投標活動有關事項的提示》，該文件指出鑒于當前嚴峻的疫情防控形勢，各級住房城鄉建設主管部門可以采取暫停招標項目的開標評標活動等措施，有效減少人員聚集，阻斷疫情傳播。
在疫情防控期間，因特殊情況確需開展開標評標活動的，各級住房城鄉建設主管部門應當配合當地公共資源交易中心切實落實各項疫情防控措施情況后方可進行。各級住房城鄉建設主管部門可以采取下列措施減少開標時的人員聚集：
1.實施電子化招投標的招標項目，要求對電子投標文件實施線上解密，無需投標人派人到交易中心解密或參加開標；
2.調整紙質投標保函遞交方式，可以要求招標人在招標文件明確以下事項：投標人以紙質投標保函（包括銀行保函、擔保保函、保險憑證）。
鑒于此，律師建議近期參與招投標項目的企業關注政策變化，根據實際情況提前安排投標文件制作、保證金繳納等相關工作。
第二章、疫情形勢下建設工程施工合同法律適用問題簡析
建筑行業有其行業的特殊性、復雜性，在新冠疫情的陰云仍持續影響國民經濟運行的狀態下，建設工程合同履行過程中相關法律的適用問題值得建工企業高度關注：
（一）此次新冠疫情是否構成法定的不可抗力？
根據我國《民法總則》、《合同法》及相關司法解釋的規定，不可抗力是指不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。住建部2017年頒布的《建設工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱“《示范文本》”）17.1條也明確約定“不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的其他情形”。
由以上內容可以看出若發包人與承包人簽署的是《示范文本》，則疫情構成不可抗力是不存在爭議的。
若發包人與承包人簽署的文本是自由編制的文本、未對不可抗力的情形作出約定的情況下應如何認定呢？筆者認為新冠疫情及疫情引起的政府防疫措施顯然是正常人此前無法預見的，其發生范圍及規模也是正常人無法事先防范和事后規避的，往往也是不能克服的，亦應認定疫情構成不可抗力。但需要強調的是應堅持具體情況具體分析，分析的關鍵就在于關于不可克服的具體認定上，需要結合合同與疫情地聯系的緊密程度加以分析，重點考察處于同一地區、同一時期的相同企業是如何履行合同的，如果其他企業能正常履行合同，只是由于債務人自己的原因未履行合同或債務，則不能認定不可克服。
總體而言，對于簽署的合同文本為《建設工程施工合同（示范文本）》或將疫情約定為不可抗力的合同雙方來說，此次新冠疫情應被認定為不可抗力；對于簽署的合同文本未約定疫情作為不可抗力的合同雙方來說，在認定新冠疫情是否為為不可抗力的過程中應重點考察不能克服這一構成要件。
（二）不可抗力是否能作為合同的免責事由？
《合同法》第一百一十七條規定“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任”。
根據上述法律規定，筆者認為不可抗力能夠作為合同的免責事由之一，但并不是任何情況下都能夠適用的一塊“免死金牌”，并不能夠簡單的認為只要發生了不可抗力，就全部或部分免除債務人的責任。事實上，不可抗力作為免責事由，只是在不可抗力影響所及的范圍內不發生責任，在此范圍內完全免責；具體到建設工程領域中考量不可抗力影響所及范圍需要考慮當地疫情發生的時間和發展態勢、不同地區政府發布的疫情防控通知和規定（尤其是項目所屬地住建部疫情防控通知和規定）、不同項目中所面臨的困難程度等因素綜合判定對于合同履行影響的嚴重程度，進而判斷免責的范圍。
（三）疫情影響下承包人能否主張工期順延？承包人如何應對工期順延帶來的影響？
筆者認為在疫情影響下承包人可以根據情況申請工期順延，承包人在申請工期順延時應準確把握地方政策的規定。以福建省為例，福建省政府于2020年1月29日發布《福建省人民政府辦公廳關于延遲省內企業復工的通知》，通知載明“一、省內企業已開工的繼續穩產，減少工人流動。除涉及保障城市運行必需（供水、供氣、供電、通訊等行業）、疫情防控必需（醫療器械、藥品、防護品生產和銷售等行業）、群眾生活必需（超市賣場、食品生產和供應等行業）及其它涉及重要國計民生的相關企業穩定生產、做好服務保障外，其他企業要根據自身情況不早于2月9日（農歷正月十六，星期日）24時前復工。用人單位須依法保障員工合法權益。”，隨后省內各地市也出臺相似的政策規定，毫無疑問這些政策規定會導致復工時間延長進而導致工期延誤，同時因疫情導致工人到崗不及時、材料緊缺、設備無法到位等情況亦會致使工期延誤，以上因素都可以作為承包方申請工期順延的法定事由，但需要注意的是，申請工期順延應及時向發包人和監理人發出，書面說明此次疫情對施工的影響，同時提供必要的證明如政府文件、工人到崗時間統計表、設備供應商無法及時供貨的通知等材料。
從另一個角度來講，承包人亦應積極應對疫情帶來工期延誤的影響，可采取相應的措施避免或減少工期延誤帶來的損失，包括：
1.提前做好策劃、測算勞務成本，預估工期延長時間；
2.嘗試變更項目實施方案，從疫情影響不嚴重的地區重新采購設備材料和招聘勞務人員等，以適當履行減損義務；
3.關注分包商和供貨商受影響情況。詢問分包商和供貨商，特別是對項目實施影響較大的分包商和供貨商，其對分包/供貨合同的履約是否受到疫情的影響，并要求其提交影響說明，作出相應的應對方案；
4.采取相應的趕工技術措施，經發包人同意后實施；必要時候可分階段復工。
（四）發包人、承包人應如何承擔此次疫情帶來的損失？
因建設工程合同的專業性，其責任的分配相對復雜。對于簽訂合同版本為《示范文本》的合同雙方而言，可依照合同第17.3條“不可抗力后果的承擔”進行分擔，具體為：
1.永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔；
2.承包人施工設備的損壞由承包人承擔；
3.發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失；
4.因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔；
5.因不可抗力引起或將引起工期延誤，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔；
6.承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。
對于未簽訂上述合同版本的合同雙方而言，筆者認為可參照上述文本中的約定或者《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500—2013）的規定進行適用。
（五）承包人如何做好疫情下相關費用的索賠工作？
1.索賠期限與索賠程序
最高人民法院《建設工程司法解釋二》第六條“當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。”確認合同當事人怠于行使權利的將自行承受不利后果，即“逾期失權”原則。故需提醒承包人注意的是，承包人務必在基于本次新冠疫情這一索賠事由對在建項目發生直接影響后，及時按照合同約定的期間向發包人發出索賠通知，主張工期及費用索賠，否則可能徹底喪失索賠權利。
以《示范文本》為例，19.1條規定了承包人索賠的期限和程序，具體為：
（1）承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利；
（2）承包人應在發出索賠意向通知書后28天內，向監理人正式遞交索賠報告；索賠報告應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料；
（3）索賠事件具有持續影響的，承包人應按合理時間間隔繼續遞交延續索賠通知，說明持續影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數；
（4）在索賠事件影響結束后28天內，承包人應向監理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。
2.索賠所需要的材料
索賠事件發生后，承包人第一次發出的索賠意向通知書無需附帶證據材料，但正式索賠通知書或連續索賠事件發生后的最終索賠通知書中，均需要附上必要的記錄和證明材料。承包人應當根據每個項目的實際情況，分別組織和梳理好必要的支撐材料。建議可以搜集的材料包括但不限于：
（1）項目所在地關于新冠疫情的限期開工、復工措施或其他管制措施文件，尤其是項目所屬地建設主管部門發布的防控措施；
（2）發包人發布的停工、復工通知等；
（3）相關會議紀要、有關工程的往來函件、發包人發布的照管、清理、修復等指令文件等；
（4）記錄影響工期和索賠有關的事項的施工日志等；
（5）對發包人代表的現場指令及時完善簽字蓋章手續并存檔；
（6）按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用支出的相關證明材料，如項目留守人員的工資發放清單及憑證、消毒液、口罩等防疫物資購買及支付憑證、現場照片等。
相關材料均應妥善保存原件。
以上是筆者從較為宏觀的角度提出的關于建工企業面對新冠疫情影響下的應對建議及相關法律問題分析，供建工企業參考。事實上就建工領域風險防范、法律問題的具體適用而言有非常大的研讀空間，如疫情形勢下建工領域用工主體責任的內涵等內容，筆者日前也對該問題進行思考，后續再進行相應的梳理、分析與讀者分享。
最后，筆者相信疫情終將過去，在這場全面戰“疫”中，每個企業都應明白活下去才是最重要的，在這困難的時期企業之間應互相體諒，共擔風險和損失，攜手等待春天的到來、共克時艱。