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2020-03-10 11:08:00
一、表見代理制度的含義及法律規定
表見代理，是指雖然行為人事實上無代理權，但相對人有理由認為行為人有代理權而與其進行法律行為，其行為的法律后果由被代理人承擔的代理。表見代理從廣義上看也是無權代理，但是為了保護善意第三人的信賴利益與交易的安全，法律強制被代理人承擔其法律后果。
表見代理在我國法律層面的確立體現在《中華人民共和國合同法》第四十九條[1]，《中華人民共和國民法總則》第一百七十二條[2]則沿用了《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定；《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛若干問題的指導意見》（法發［2009］40號）第13條[3]指出了表見代理的構成要件，即不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。
二、區分職務表見行為和一般表見代理，進而適用不同的法律規范
（一） 先對職務行為進行簡要說明，職務行為包括代表行為和代理行為
《中華人民共和國民法總則》第六十一條[4]第2、3款分別規定了代表行為、表見代表行為；第一百七十條[5]首次對“職務代理行為”作出了規定，該條款是規定在《中華人民共和國民法總則》第七章第二節“委托代理”之下，這就意味著，“職務代理”是委托代理的一種特殊情形。一般委托代理是基于委托合同關系產生，其授權屬于“一事一議”的特定授權，而“職務代理權”的取得基礎則是代理人與被代理人之間存在的“勞動合同關系”，其授權屬于概括授權，代理權限為“職權范圍”。由于《中華人民共和國民法總則》第六十一條已經規定了表見代表，因此，第一百七十條所調整的主體范圍應當解釋為除法定代表人或者負責人以外的其它一般工作人員。
《中華人民共和國民法總則》第一百七十二條規定的是“一般表見代理”，其構成要件要比職務表見行為嚴格的多，當一個行為符合職務表見行為的構成要件時，應優先適用《中華人民共和國民法總則》第一百七十條。
（二） 在建設工程糾紛中，判斷某行為是職務行為還是表見代理，應當主要考慮以下因素：
1.職務代理人與被代理人之間是否存在勞動合同關系。司法實務中，具有資質的建設單位中標后將建設項目轉包、分包給實際施工人并冠之以“項目部”名義的情況十分普遍，對于欠缺勞動合同的實際施工人，不能作為職務代理人看待。
2.在存在勞動關系的前提下，應重點審查：第一代理人對外實施法律行為是以自己名義還是以組織名義，如行為人雖是項目的項目經理，但以個人名義向他人借款且款項匯入其個人賬戶，此種情況下應認定其行為屬于個人行為；第二該行為在外觀上是否足以被社會公眾認為是執行職務，筆者認為，凡是與用人單位交付給員工的事務具有通常聯系、合理聯系的行為，均可認定為“執行工作任務”的行為，如行為人的行為發生在法人工作場所和工作時間范圍內，行為人在工作場所利用單位的工作資源且外觀上表現為執行工作任務、行為的利益屬于被代理人或者當前行為符合單位以往對類似交易的管理或習慣。
三、建設工程糾紛中表見代理制度的適用
（一） 行為人在客觀上具有代理權表象的認定
1.行為人須明確以被代理人的名義
若行為人以自己的名義與相對人訂立合同，相對人對被代理人的主體信息并不知情，這意味著相對人并非基于對被代理人的合理信賴而進入相應的法律關系，這種情況下，自然在日后不能主張適用表見代理制度。當然，對“代理人名義”的表述不必拘泥于被代理人的企業名稱。在建設工程合同糾紛案件中，行為人以被代理人的項目部、施工隊、班組等名義從事法律行為的，也應認定為明確以被代理人名義。
2.代理權的外觀只有在簽訂合同階段存在并被相對人知悉，才可能導致相對人對代理權表象的信賴
如果在締約時相對人并不知情，而是到了履約階段或者在訴訟階段相對人通過搜集證據才發現存在代理權的外觀，這說明相對人并非是因為外觀的信賴才進入與行為人的合同關系，此時不宜認定為表見代理。在相當部分的建設工程施工合同糾紛案件中，相對人直至合同履行完畢都不知道行為人的關聯身份，往往是訴訟過程中通過收集有關人員身份關系的證據，或者通過作為被告的業主或前手施工企業出示相應的施工資料或往來的法律文書才得以最重確定行為人的“表見代理人”身份。
3.對于行為人通過違法途徑取得代理權表象的認定
在實踐中，不排除有部分行為人為實現不正當利益鋌而走險通過非法途徑取得代理權表象，包括但不限于私刻、偽造被代理人印章等情形。筆者認為該情形下行為人的行為已經侵犯了被代理人的利益，與我國法律提倡的社會公序良俗原則明顯相悖，這種情形下，相對人的利益應讓位于社會的公序良俗；除此之外，從維護商業秩序、公平原則的角度出發，也不應要求被代理人承擔該種表見代理的后果，否則，對于建筑業中廣大的建筑施工企業而言其權利始終是出于一種“不安定”的狀態的，這明顯不利于正常商業秩序的維持、亦違背公平原則。
對于建筑企業而言，在知悉行為人存在通過違法途徑取得代理權表象的時候，應及時提出異議，否則，有可能視為對被代理人對該無權代理行為的追認，最終要承擔相應的責任。
（二） 相對人主觀上善意且無過失地相信無權代理人有代理權的事實
1.相對人主觀上應為善意且無過失
審判實務中對該相對人主觀要件的考察應以理性人的合理信賴為依據，即一個理智的商事主體在從事正常商業行為時應達到一定的的審慎注意義務。這就要求審判者根據案件現有材料還原相對人與掛靠人簽訂合同時的背景，綜合該相對人作為商事主體本身應當具有的行業常識和認知，以及其是否與行為人有過交易等因素分析相對人是否為善意且無過失。同時，對善意且無過失的審查應堅持具體問題具體分析的原則。例如，對于民間借貸法律關系，相對人的審慎注意義務就要高于買賣、租賃合同，因為根據建筑領域行業常識，為了完成工程施工，購買材料、租賃建筑設備是必備的環節之一，則行為人有權代理被代理人簽訂買賣、租賃合同就使得相對人有合理的信賴；若行為人僅以項目部或者項目經理的名義向相對人借款時，相對人善意無過失的合理信賴就無法成立，這種情形下，相對人還應當采取要求行為人出示證明其有借款授權的文件，或者實地考察案涉工程建設情況、與被代理人的實際控制人核實、將借款匯入被代理人公司對公賬戶等措施完成審慎注意義務。
2.相對人善意無過失判斷過程中應注意的其他情形
在認定相對人是否盡到審慎義務的過程中還應考慮以下幾種情形。一是對行為人身份的認識。即行為人與相對人交易時是以項目部或者項目經理的名義，并且相對人對行為人與被代理人之間的掛靠、違法分包、轉包等事實不知道也不應當知道。二是合同訂立過程中有條件或者有必要時，相對人應當盡到向被代理人核實的義務。如合同的履行將會明顯損害被代理人的利益，行為人的行為明顯不符合交易常理。三是相對人主觀上善意無過失，還要求與行為人的合同訂立時間在案涉工程項目施工完成之前，如合同訂立的時間案涉工程項目已經竣工，相對人明顯沒有盡到謹慎的注意義務。
四、建議
筆者認為防范該方面的風險主要是還是從兩大角度出發，即從限制代理權表象及增加相對人舉證其善意無過失難度這兩個角度，具體建議如下：
（一） 杜絕非法經營方式（包括但不限于轉包、掛靠及違法分包等方式）
這是法律法規的要求、也是建設主管部門三令五申的要求的，是規避風險的最簡單最直接的方法；有能力的建工企業可以組建自己的施工隊伍，不方便的或者沒有能力的也可以將合作良好有誠信的外部隊伍吸收進來，通過內部承包等方式進行管理。
即使不可避免的涉及掛靠、轉包、違法分包等情形，也要選擇優質的、信譽良好的合作伙伴，在筆者服務過的建工企業中，不止一次出現過因實際施工人跑路而導致企業被迫收拾項目爛攤子、卷進與實際施工人相關的系列案件中的情形，雖然相關案件處理的結果可以令客戶滿意，但是亦耗費了額外的人力、財力，無形中阻礙了企業的發展；另外在司法實踐過程中，不排除存在行為人及相對人惡意串通故意令被代理人（即建工企業）承擔表見代理責任的情形，盡管被代理人可以適用相關制度（包括但不限于惡意訴訟、虛假訴訟等制度）進行救濟，但舉證的難度極大，所以選擇合作伙伴十分重要。
（二） 完善協議約定
1.建議在施工合同中明確各自代表人員的職責和權限。與實際施工人簽訂分包合同時不僅要明確界定授權事項，還有明確授權期限等。一旦發生糾紛，在法庭審理時，這些細節都成為非常重要的證據，與其他證據結合起來作為不構成表見代理的佐證。
2.實行保證金制度?？梢钥紤]設立全面履約保證金、不偽造印章保證金等。該條款事實上屬于兜底措施，即使因法律法規的原因導致建筑企業承擔了表見代理責任，則建筑企業可從保證金中彌補自己遭受的損失，是從資金層面控制風險。
3.實行完工承諾制度。保修期結束后支付剩余款項，要求實際施工人出具對外無債務承諾書。一旦發現債務，施工企業可根據承諾書追究其責任。
（三） 加強企業證照、印章和空白蓋章文件的審核管理
證照、公章和空白介紹信、財務專用章、法人委托書等在一般情況下與特定的主體相聯系，對象征持有人是企業合法代理人具有的重要意義，因此往往構成表見代理糾紛中相對人“依法有理由相信”的證據。目前，有許多單位對此管理不嚴，放任證照、印章的管理，往往埋下了日后需承擔表見代理責任的禍根。
因此，應建立企業證照、印章和空白介紹信等保管、攜帶和使用的審核登記制度。特別是針對項目部專用章易于偽造、私刻的特點，在項目施工過程中，其制作與使用應格外慎重。如必需使用項目部印章，應當在工程承包及分包合同中就項目部印章的使用范圍及事項作出明示，并可在項目部印章表面作必要的權利限制標記。建工企業的其他各類公章也應由專人保管，盡量避免用章單位和個人隨身攜帶此類物件外出使用。
結語
在建工領域糾紛的司法實踐中，表見代理制度的認定標準尚不統一，以上內容也僅僅是筆者根據自己經辦案件總結的一家之言?？偟膩碚f，筆者認為對于建工企業來說防范表見代理制度帶來的風險應以預防為主，即在事前、事中各個環節加以把控，若在事后遇到該類型糾紛的，應多研究當地法院的判例及結合案件具體的證據進行分析，揚長避短，降低敗訴的概率。
注釋：
[1]第四十九條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
[2]第一百七十二條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。
[3]第13條合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。
[4]第六十一條 依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。
法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。
[5]第一百七十條 執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。
法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人。