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2020-03-10 11:08:00
一、表見代理制度的含義及法律規(guī)定
表見代理，是指雖然行為人事實上無代理權(quán)，但相對人有理由認(rèn)為行為人有代理權(quán)而與其進(jìn)行法律行為，其行為的法律后果由被代理人承擔(dān)的代理。表見代理從廣義上看也是無權(quán)代理，但是為了保護(hù)善意第三人的信賴?yán)媾c交易的安全，法律強(qiáng)制被代理人承擔(dān)其法律后果。
表見代理在我國法律層面的確立體現(xiàn)在《中華人民共和國合同法》第四十九條[1]，《中華人民共和國民法總則》第一百七十二條[2]則沿用了《中華人民共和國合同法》第四十九條的規(guī)定；《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)［2009］40號）第13條[3]指出了表見代理的構(gòu)成要件，即不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。
二、區(qū)分職務(wù)表見行為和一般表見代理，進(jìn)而適用不同的法律規(guī)范
（一） 先對職務(wù)行為進(jìn)行簡要說明，職務(wù)行為包括代表行為和代理行為
《中華人民共和國民法總則》第六十一條[4]第2、3款分別規(guī)定了代表行為、表見代表行為；第一百七十條[5]首次對“職務(wù)代理行為”作出了規(guī)定，該條款是規(guī)定在《中華人民共和國民法總則》第七章第二節(jié)“委托代理”之下，這就意味著，“職務(wù)代理”是委托代理的一種特殊情形。一般委托代理是基于委托合同關(guān)系產(chǎn)生，其授權(quán)屬于“一事一議”的特定授權(quán)，而“職務(wù)代理權(quán)”的取得基礎(chǔ)則是代理人與被代理人之間存在的“勞動合同關(guān)系”，其授權(quán)屬于概括授權(quán)，代理權(quán)限為“職權(quán)范圍”。由于《中華人民共和國民法總則》第六十一條已經(jīng)規(guī)定了表見代表，因此，第一百七十條所調(diào)整的主體范圍應(yīng)當(dāng)解釋為除法定代表人或者負(fù)責(zé)人以外的其它一般工作人員。
《中華人民共和國民法總則》第一百七十二條規(guī)定的是“一般表見代理”，其構(gòu)成要件要比職務(wù)表見行為嚴(yán)格的多，當(dāng)一個行為符合職務(wù)表見行為的構(gòu)成要件時，應(yīng)優(yōu)先適用《中華人民共和國民法總則》第一百七十條。
（二） 在建設(shè)工程糾紛中，判斷某行為是職務(wù)行為還是表見代理，應(yīng)當(dāng)主要考慮以下因素：
1.職務(wù)代理人與被代理人之間是否存在勞動合同關(guān)系。司法實務(wù)中，具有資質(zhì)的建設(shè)單位中標(biāo)后將建設(shè)項目轉(zhuǎn)包、分包給實際施工人并冠之以“項目部”名義的情況十分普遍，對于欠缺勞動合同的實際施工人，不能作為職務(wù)代理人看待。
2.在存在勞動關(guān)系的前提下，應(yīng)重點審查：第一代理人對外實施法律行為是以自己名義還是以組織名義，如行為人雖是項目的項目經(jīng)理，但以個人名義向他人借款且款項匯入其個人賬戶，此種情況下應(yīng)認(rèn)定其行為屬于個人行為；第二該行為在外觀上是否足以被社會公眾認(rèn)為是執(zhí)行職務(wù)，筆者認(rèn)為，凡是與用人單位交付給員工的事務(wù)具有通常聯(lián)系、合理聯(lián)系的行為，均可認(rèn)定為“執(zhí)行工作任務(wù)”的行為，如行為人的行為發(fā)生在法人工作場所和工作時間范圍內(nèi)，行為人在工作場所利用單位的工作資源且外觀上表現(xiàn)為執(zhí)行工作任務(wù)、行為的利益屬于被代理人或者當(dāng)前行為符合單位以往對類似交易的管理或習(xí)慣。
三、建設(shè)工程糾紛中表見代理制度的適用
（一） 行為人在客觀上具有代理權(quán)表象的認(rèn)定
1.行為人須明確以被代理人的名義
若行為人以自己的名義與相對人訂立合同，相對人對被代理人的主體信息并不知情，這意味著相對人并非基于對被代理人的合理信賴而進(jìn)入相應(yīng)的法律關(guān)系，這種情況下，自然在日后不能主張適用表見代理制度。當(dāng)然，對“代理人名義”的表述不必拘泥于被代理人的企業(yè)名稱。在建設(shè)工程合同糾紛案件中，行為人以被代理人的項目部、施工隊、班組等名義從事法律行為的，也應(yīng)認(rèn)定為明確以被代理人名義。
2.代理權(quán)的外觀只有在簽訂合同階段存在并被相對人知悉，才可能導(dǎo)致相對人對代理權(quán)表象的信賴
如果在締約時相對人并不知情，而是到了履約階段或者在訴訟階段相對人通過搜集證據(jù)才發(fā)現(xiàn)存在代理權(quán)的外觀，這說明相對人并非是因為外觀的信賴才進(jìn)入與行為人的合同關(guān)系，此時不宜認(rèn)定為表見代理。在相當(dāng)部分的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，相對人直至合同履行完畢都不知道行為人的關(guān)聯(lián)身份，往往是訴訟過程中通過收集有關(guān)人員身份關(guān)系的證據(jù)，或者通過作為被告的業(yè)主或前手施工企業(yè)出示相應(yīng)的施工資料或往來的法律文書才得以最重確定行為人的“表見代理人”身份。
3.對于行為人通過違法途徑取得代理權(quán)表象的認(rèn)定
在實踐中，不排除有部分行為人為實現(xiàn)不正當(dāng)利益鋌而走險通過非法途徑取得代理權(quán)表象，包括但不限于私刻、偽造被代理人印章等情形。筆者認(rèn)為該情形下行為人的行為已經(jīng)侵犯了被代理人的利益，與我國法律提倡的社會公序良俗原則明顯相悖，這種情形下，相對人的利益應(yīng)讓位于社會的公序良俗；除此之外，從維護(hù)商業(yè)秩序、公平原則的角度出發(fā)，也不應(yīng)要求被代理人承擔(dān)該種表見代理的后果，否則，對于建筑業(yè)中廣大的建筑施工企業(yè)而言其權(quán)利始終是出于一種“不安定”的狀態(tài)的，這明顯不利于正常商業(yè)秩序的維持、亦違背公平原則。
對于建筑企業(yè)而言，在知悉行為人存在通過違法途徑取得代理權(quán)表象的時候，應(yīng)及時提出異議，否則，有可能視為對被代理人對該無權(quán)代理行為的追認(rèn)，最終要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（二） 相對人主觀上善意且無過失地相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的事實
1.相對人主觀上應(yīng)為善意且無過失
審判實務(wù)中對該相對人主觀要件的考察應(yīng)以理性人的合理信賴為依據(jù)，即一個理智的商事主體在從事正常商業(yè)行為時應(yīng)達(dá)到一定的的審慎注意義務(wù)。這就要求審判者根據(jù)案件現(xiàn)有材料還原相對人與掛靠人簽訂合同時的背景，綜合該相對人作為商事主體本身應(yīng)當(dāng)具有的行業(yè)常識和認(rèn)知，以及其是否與行為人有過交易等因素分析相對人是否為善意且無過失。同時，對善意且無過失的審查應(yīng)堅持具體問題具體分析的原則。例如，對于民間借貸法律關(guān)系，相對人的審慎注意義務(wù)就要高于買賣、租賃合同，因為根據(jù)建筑領(lǐng)域行業(yè)常識，為了完成工程施工，購買材料、租賃建筑設(shè)備是必備的環(huán)節(jié)之一，則行為人有權(quán)代理被代理人簽訂買賣、租賃合同就使得相對人有合理的信賴；若行為人僅以項目部或者項目經(jīng)理的名義向相對人借款時，相對人善意無過失的合理信賴就無法成立，這種情形下，相對人還應(yīng)當(dāng)采取要求行為人出示證明其有借款授權(quán)的文件，或者實地考察案涉工程建設(shè)情況、與被代理人的實際控制人核實、將借款匯入被代理人公司對公賬戶等措施完成審慎注意義務(wù)。
2.相對人善意無過失判斷過程中應(yīng)注意的其他情形
在認(rèn)定相對人是否盡到審慎義務(wù)的過程中還應(yīng)考慮以下幾種情形。一是對行為人身份的認(rèn)識。即行為人與相對人交易時是以項目部或者項目經(jīng)理的名義，并且相對人對行為人與被代理人之間的掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包等事實不知道也不應(yīng)當(dāng)知道。二是合同訂立過程中有條件或者有必要時，相對人應(yīng)當(dāng)盡到向被代理人核實的義務(wù)。如合同的履行將會明顯損害被代理人的利益，行為人的行為明顯不符合交易常理。三是相對人主觀上善意無過失，還要求與行為人的合同訂立時間在案涉工程項目施工完成之前，如合同訂立的時間案涉工程項目已經(jīng)竣工，相對人明顯沒有盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。
四、建議
筆者認(rèn)為防范該方面的風(fēng)險主要是還是從兩大角度出發(fā)，即從限制代理權(quán)表象及增加相對人舉證其善意無過失難度這兩個角度，具體建議如下：
（一） 杜絕非法經(jīng)營方式（包括但不限于轉(zhuǎn)包、掛靠及違法分包等方式）
這是法律法規(guī)的要求、也是建設(shè)主管部門三令五申的要求的，是規(guī)避風(fēng)險的最簡單最直接的方法；有能力的建工企業(yè)可以組建自己的施工隊伍，不方便的或者沒有能力的也可以將合作良好有誠信的外部隊伍吸收進(jìn)來，通過內(nèi)部承包等方式進(jìn)行管理。
即使不可避免的涉及掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等情形，也要選擇優(yōu)質(zhì)的、信譽(yù)良好的合作伙伴，在筆者服務(wù)過的建工企業(yè)中，不止一次出現(xiàn)過因?qū)嶋H施工人跑路而導(dǎo)致企業(yè)被迫收拾項目爛攤子、卷進(jìn)與實際施工人相關(guān)的系列案件中的情形，雖然相關(guān)案件處理的結(jié)果可以令客戶滿意，但是亦耗費了額外的人力、財力，無形中阻礙了企業(yè)的發(fā)展；另外在司法實踐過程中，不排除存在行為人及相對人惡意串通故意令被代理人（即建工企業(yè)）承擔(dān)表見代理責(zé)任的情形，盡管被代理人可以適用相關(guān)制度（包括但不限于惡意訴訟、虛假訴訟等制度）進(jìn)行救濟(jì)，但舉證的難度極大，所以選擇合作伙伴十分重要。
（二） 完善協(xié)議約定
1.建議在施工合同中明確各自代表人員的職責(zé)和權(quán)限。與實際施工人簽訂分包合同時不僅要明確界定授權(quán)事項，還有明確授權(quán)期限等。一旦發(fā)生糾紛，在法庭審理時，這些細(xì)節(jié)都成為非常重要的證據(jù)，與其他證據(jù)結(jié)合起來作為不構(gòu)成表見代理的佐證。
2.實行保證金制度。可以考慮設(shè)立全面履約保證金、不偽造印章保證金等。該條款事實上屬于兜底措施，即使因法律法規(guī)的原因?qū)е陆ㄖ髽I(yè)承擔(dān)了表見代理責(zé)任，則建筑企業(yè)可從保證金中彌補(bǔ)自己遭受的損失，是從資金層面控制風(fēng)險。
3.實行完工承諾制度。保修期結(jié)束后支付剩余款項，要求實際施工人出具對外無債務(wù)承諾書。一旦發(fā)現(xiàn)債務(wù)，施工企業(yè)可根據(jù)承諾書追究其責(zé)任。
（三） 加強(qiáng)企業(yè)證照、印章和空白蓋章文件的審核管理
證照、公章和空白介紹信、財務(wù)專用章、法人委托書等在一般情況下與特定的主體相聯(lián)系，對象征持有人是企業(yè)合法代理人具有的重要意義，因此往往構(gòu)成表見代理糾紛中相對人“依法有理由相信”的證據(jù)。目前，有許多單位對此管理不嚴(yán)，放任證照、印章的管理，往往埋下了日后需承擔(dān)表見代理責(zé)任的禍根。
因此，應(yīng)建立企業(yè)證照、印章和空白介紹信等保管、攜帶和使用的審核登記制度。特別是針對項目部專用章易于偽造、私刻的特點，在項目施工過程中，其制作與使用應(yīng)格外慎重。如必需使用項目部印章，應(yīng)當(dāng)在工程承包及分包合同中就項目部印章的使用范圍及事項作出明示，并可在項目部印章表面作必要的權(quán)利限制標(biāo)記。建工企業(yè)的其他各類公章也應(yīng)由專人保管，盡量避免用章單位和個人隨身攜帶此類物件外出使用。
結(jié)語
在建工領(lǐng)域糾紛的司法實踐中，表見代理制度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚不統(tǒng)一，以上內(nèi)容也僅僅是筆者根據(jù)自己經(jīng)辦案件總結(jié)的一家之言。總的來說，筆者認(rèn)為對于建工企業(yè)來說防范表見代理制度帶來的風(fēng)險應(yīng)以預(yù)防為主，即在事前、事中各個環(huán)節(jié)加以把控，若在事后遇到該類型糾紛的，應(yīng)多研究當(dāng)?shù)胤ㄔ旱呐欣敖Y(jié)合案件具體的證據(jù)進(jìn)行分析，揚長避短，降低敗訴的概率。
注釋：
[1]第四十九條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
[2]第一百七十二條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。
[3]第13條合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。
[4]第六十一條 依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。
法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。
[5]第一百七十條 執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。
法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人。