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2020-03-13 11:17:00
新《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)新規(guī)》）即將于2020年5月1日起施行，而該新規(guī)圍繞著鑒定作出了大量的修改和新增規(guī)定，涉及的法條高達(dá)24條，在《證據(jù)新規(guī)》100個條文中占超過。而在這24條中又有超過一半共15條為新增法條，其余9條也皆有所修改。這里直接列舉涉鑒定條文，以方便讀者對照法條集中學(xué)習(xí)：第24條、第27條、第30條~42條、第79~84條、第93條、第98~99條，以下對重點法條進行解讀。
一、鑒定程序的啟動——引入法官釋明權(quán)
1.鑒定啟動的法官助力
《證據(jù)新規(guī)》第30條規(guī)定了鑒定啟動的兩種方式：當(dāng)事人申請和依職權(quán)啟動。
對于當(dāng)事人申請，新增了法官釋明權(quán)的規(guī)定。在民事訴訟過程中，相當(dāng)部分當(dāng)事人由于法律意識和專業(yè)知識欠缺，不了解鑒定相關(guān)規(guī)定，怠于行使或錯誤行使自己的權(quán)利，導(dǎo)致法官難以查明案件事實，庭審不暢，為推動庭審順利進行，規(guī)定了法官在鑒定啟動上的釋明權(quán)，并且不僅僅是作為一種權(quán)利，更是一種義務(wù)，故而規(guī)定中用的是“應(yīng)當(dāng)”向當(dāng)事人釋明。然而，釋明是否必要筆者認(rèn)為存在疑問，一般而言，負(fù)責(zé)舉證義務(wù)的一方若舉證不能須承擔(dān)相應(yīng)不利后果，法庭是否有絕對必要插一手向當(dāng)事人釋明“待證事實需要通過鑒意見證明”呢？筆者認(rèn)為是可以不必多此一舉的。
依職權(quán)啟動根據(jù)規(guī)定主要有以下五種：（1）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；（2）涉及身份關(guān)系的；（3）涉及污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的；（4）當(dāng)事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的；（5）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。
第三十條 人民法院在審理案件過程中認(rèn)為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。
符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定。
【延伸法條《民事訴訟法解釋》第九十六條】
民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定的人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)包括：
（一）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；
（二）涉及身份關(guān)系的；
（三）涉及民事訴訟法第五十五條規(guī)定訴訟的；
（四）當(dāng)事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的；
（五）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。
除前款規(guī)定外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的申請進行。
【延伸法條《民事訴訟法》第五十五條 】
對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。
人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規(guī)定的機關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機關(guān)或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。
2.鑒定啟動的特殊要求
根據(jù)《證據(jù)新規(guī)》第31條，當(dāng)事人申請鑒定需要交費，否則將產(chǎn)生如下后果：（1）逾期+不申請+不交費→視為放棄；（2）無正當(dāng)理由逾期+不申請/不交費/不提供材料→待證事實無法查明→舉證不能、承擔(dān)不利后果（負(fù)責(zé)舉證責(zé)任的當(dāng)事人）。
第32條除了對鑒定人的選任程序做了規(guī)定，更突出變化的是要求人民法院在委托鑒定時“應(yīng)當(dāng)” 出具委托書，并應(yīng)當(dāng)載明如下事項：（1）鑒定事項；（2）鑒定范圍；（3）鑒定目的；（4）鑒定期限。
第三十一條 當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出，并預(yù)交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預(yù)交鑒定費用的，視為放棄申請。
對需要鑒定的待證事實負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定期間內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用，或者拒不提供相關(guān)材料，致使待證事實無法查明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
第三十二條 人民法院準(zhǔn)許鑒定申請的，應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備相應(yīng)資格的鑒定人。當(dāng)事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。
人民法院依職權(quán)委托鑒定的，可以在詢問當(dāng)事人的意見后，指定具備相應(yīng)資格的鑒定人。
人民法院在確定鑒定人后應(yīng)當(dāng)出具委托書，委托書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。
二、鑒定程序進行時——強化鑒定人責(zé)任
1.鑒定程序的責(zé)任落實
《證據(jù)新規(guī)》對鑒定人提出了更嚴(yán)格更明確的要求，第33條要求鑒定人簽署《承諾書》，并明確《承諾書》中寫入保證條款，鑒定人如果弄虛作假，將被要求退還鑒定費用，并根據(jù)情節(jié)受處罰。而根據(jù)第35條，鑒定人逾期完成鑒定的，若當(dāng)事人申請換人，鑒定人也要退還費用。這是關(guān)于鑒定期限的新增條款，旨在解決實務(wù)中一些鑒定人、鑒定機構(gòu)有意拖延時間以及周期過長影響法院審判工作正常進行的問題。第39條規(guī)定鑒定人出庭費用自費的情形，即“鑒定意見不明確或有瑕疵”。第42條進一步規(guī)范了鑒定人的鑒定活動，根據(jù)該條款，鑒定人在鑒定意見被采信后，沒有正當(dāng)理由撤銷鑒定意見的，不僅應(yīng)當(dāng)退還鑒定費用，還會受到法院處罰。
第三十三條 鑒定開始之前，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任等內(nèi)容。
鑒定人故意作虛假鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用，并根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定進行處罰。
第三十五條 鑒定人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的期限內(nèi)完成鑒定，并提交鑒定書。
鑒定人無正當(dāng)理由未按期提交鑒定書的，當(dāng)事人可以申請人民法院另行委托鑒定人進行鑒定。人民法院準(zhǔn)許的，原鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當(dāng)退還；拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。
第三十九條第一款 鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標(biāo)準(zhǔn)計算，由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負(fù)擔(dān)。
第四十二條 鑒定意見被采信后，鑒定人無正當(dāng)理由撤銷鑒定意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用，并可以根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定對鑒定人進行處罰。當(dāng)事人主張鑒定人負(fù)擔(dān)由此增加的合理費用的，人民法院應(yīng)予支持。
人民法院采信鑒定意見后準(zhǔn)許鑒定人撤銷的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用。
2.鑒定過程的額外保障
《證據(jù)新規(guī)》第34條第1款規(guī)定了對鑒定材料應(yīng)當(dāng)進行質(zhì)證的要求，并明確未經(jīng)質(zhì)證的后果：不得作為鑒定的根據(jù)。對鑒定材料進行質(zhì)證，即在法官的主持下，雙方當(dāng)事人圍繞證據(jù)材料的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)有無證明力及證明力大小進行質(zhì)疑、辯駁及核實。鑒定材料是鑒定人據(jù)以作出客觀司法鑒定意見的基礎(chǔ)，通過質(zhì)證更確保鑒定材料的真實合法，也為鑒定提供了良好的基礎(chǔ)保障，最重要的是這一環(huán)節(jié)將大大防止當(dāng)事人事后針對鑒定材料的肆意否定。第34條第2款賦予了鑒定人一定的調(diào)查取證權(quán)，亦是對鑒定過程的一種額外保障。
《證據(jù)新規(guī)》第36條對鑒定書的內(nèi)容做了明確要求，必須包含以下九項：1、委托法院的名稱；2、委托鑒定的內(nèi)容、要求；3、鑒定材料；4、鑒定所依據(jù)的原理、方法；5、對鑒定過程的說明；6、鑒定意見；7、承諾；8、簽名或蓋章；9、鑒定人資格證明。這一條相比原法條，存在兩處主要變化：第一，將承諾書列入鑒定書，增強了鑒定的可信度；第二，將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，準(zhǔn)確反映了鑒定意見是“證據(jù)材料”而非定案根據(jù)的“結(jié)論”，使其證據(jù)地位合理化，更加嚴(yán)謹(jǐn)。
第三十四條 人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定材料進行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)。
經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，鑒定人可以調(diào)取證據(jù)、勘驗物證和現(xiàn)場、詢問當(dāng)事人或者證人。
第三十六條 人民法院對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：
（一）委托法院的名稱；
（二）委托鑒定的內(nèi)容、要求；
（三）鑒定材料；
（四）鑒定所依據(jù)的原理、方法；
（五）對鑒定過程的說明；
（六）鑒定意見；
（七）承諾書。
鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應(yīng)資格證明。委托機構(gòu)鑒定的，鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定機構(gòu)蓋章，并由從事鑒定的人員簽名。
三、鑒定的生動再現(xiàn)——出庭制度
1.出庭制度的前置程序
《證據(jù)新規(guī)》第37、28條的規(guī)定，當(dāng)事人或法院對鑒定書有異議不能直接申請鑒定人出庭，而應(yīng)首先提出書面異議，要求鑒定人作出解釋、說明或補充；當(dāng)事人對鑒定人的書面答復(fù)仍有異議，再申請鑒定人出庭。《證據(jù)新規(guī)》第38、39條規(guī)定了鑒定人出庭費用的預(yù)交制度，但費用的最終負(fù)擔(dān)由敗訴方承擔(dān)。鑒定人出庭費用的標(biāo)準(zhǔn)按照證人出庭作證費用的標(biāo)準(zhǔn)計算，具體為“因履行出庭義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用，按照機關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅費用和補貼標(biāo)準(zhǔn)計算；誤工損失按照國家上半年度職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計算”。
第三十八條 當(dāng)事人在收到鑒定人的書面答復(fù)后仍有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第十一條的規(guī)定，通知有異議的當(dāng)事人預(yù)交鑒定人出庭費用，并通知鑒定人出庭。有異議的當(dāng)事人不預(yù)交鑒定人出庭費用的，視為放棄異議。
雙方當(dāng)事人對鑒定意見均有異議的，分?jǐn)傤A(yù)交鑒定人出庭費用。
第三十九條 鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標(biāo)準(zhǔn)計算，由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負(fù)擔(dān)。
人民法院委托鑒定時已經(jīng)確定鑒定人出庭費用包含在鑒定費用中的，不再通知當(dāng)事人預(yù)交。
【延伸法條《訴訟費用繳納辦法》第十一條第一款】
證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼，由人民法院按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)代為收取。
【延伸法條《民事訴訟法解釋》第一百一十八條第一款】
民事訴訟法第七十四條規(guī)定的證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用，按照機關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅費用和補貼標(biāo)準(zhǔn)計算；誤工損失按照國家上年度職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計算。
2.出庭制度的特殊要求
首先是出庭前的通知，《證據(jù)新規(guī)》第79條對法院通知時間做了要求，即法院要在“開庭三日前”履行通知義務(wù)；若是委托機構(gòu)鑒定的，從事鑒定的人員應(yīng)出庭。其次，第80條規(guī)定了鑒定人當(dāng)庭答復(fù)的要求，但又采取了適度寬容的態(tài)度，允許確有困難時在庭審結(jié)束后書面答復(fù)。最后，本次新規(guī)特別強調(diào)了鑒定人拒不出庭的后果，根據(jù)第81條，主要有四種：（1）鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)；（2）將受到主管部門或法院的處罰；（3）當(dāng)事人要求退還鑒定費用的，必須退還。（4）可能引起當(dāng)事人申請重新鑒定。
第七十九條 鑒定人依照民事訴訟法第七十八條的規(guī)定出庭作證的，人民法院應(yīng)當(dāng)在開庭審理三日前將出庭的時間、地點及要求通知鑒定人。
委托機構(gòu)鑒定的，應(yīng)當(dāng)由從事鑒定的人員代表機構(gòu)出庭。
第八十條 鑒定人應(yīng)當(dāng)就鑒定事項如實答復(fù)當(dāng)事人的異議和審判人員的詢問。當(dāng)庭答復(fù)確有困難的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在庭審結(jié)束后書面答復(fù)。
人民法院應(yīng)當(dāng)及時將書面答復(fù)送交當(dāng)事人，并聽取當(dāng)事人的意見。必要時，可以再次組織質(zhì)證。
第八十一條 鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。人民法院應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。
當(dāng)事人要求退還鑒定費用的，人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出裁定，責(zé)令鑒定人退還；拒不退還的，由人民法院依法執(zhí)行。
當(dāng)事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。
四、鑒定后話——相關(guān)規(guī)則的完善
1.專家輔助人新亮點
《證據(jù)新規(guī)》第83、84條主要是關(guān)于關(guān)于專家輔助人的規(guī)定，相比此前的有關(guān)規(guī)定，兩個要點值得注意。第一，申請專家輔助人出庭的申請書，必須載明：（1）有專門知識的人的基本情況；（2）申請的目的。第二，專家輔助人除了可以就專業(yè)問題發(fā)表意見之外，此次新規(guī)還賦予了其對鑒定意見進行質(zhì)證的權(quán)利，可以說進一步發(fā)揮了有專門知識的人在庭審中的關(guān)鍵作用。
第八十三條 當(dāng)事人依照民事訴訟法第七十九條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條的規(guī)定，申請有專門知識的人出庭的，申請書中應(yīng)當(dāng)載明有專門知識的人的基本情況和申請的目的。
人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，應(yīng)當(dāng)通知雙方當(dāng)事人。
第八十四條 審判人員可以對有專門知識的人進行詢問。經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以對有專門知識的人進行詢問，當(dāng)事人各自申請的有專門知識的人可以就案件中的有關(guān)問題進行對質(zhì)。
有專門知識的人不得參與對鑒定意見質(zhì)證或者就專業(yè)問題發(fā)表意見之外的法庭審理活動。
2.重新鑒定與瑕疵補正
《證據(jù)新規(guī)》第40條為修改條款，其規(guī)定了四種重新鑒定的情形：（1）鑒定人不具備相應(yīng)資格的；（2）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（3）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；（4）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。該四種情形相較原法條沒有太大變化，與原法條顯著不同的是：新法條增加了對于第一至第三項退鑒定費的規(guī)定，從后果上提高了鑒定人的責(zé)任。另外一點差異在于，原來對“有缺陷”的鑒定結(jié)論可以補正，現(xiàn)在只對有“瑕疵”的鑒定意見可以補正，更加嚴(yán)格。
第四十條 當(dāng)事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許:
（一）鑒定人不具備相應(yīng)資格的；
（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；
（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；
（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。
存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。
對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準(zhǔn)許重新鑒定的申請。
重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。
3.自行委托鑒定
《證據(jù)新規(guī)》第41條是關(guān)于當(dāng)事人單方自行委托效力的規(guī)定。訴訟中，不乏存在著當(dāng)事人單方委托司法鑒定機構(gòu)作出鑒定意見、具有專門知識的人出具專家咨詢意見、醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會出具專家論證意見等等情形，在《證據(jù)新規(guī)》出臺之前，這類意見的效力如何認(rèn)定成為庭審中的難題，審判實踐中這類意見是否被法院采信存在極大不確定性。本條的重大意義在于，為當(dāng)事人自行委托有關(guān)機構(gòu)或者人員出具的意見的證據(jù)效力做出了明確的規(guī)定，只有在另一方當(dāng)事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的，法院才予以準(zhǔn)許鑒定申請，否則應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。
第四十一條 對于一方當(dāng)事人就專門性問題自行委托有關(guān)機構(gòu)或者人員出具的意見，另一方當(dāng)事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
五、結(jié)語
本次《證據(jù)新規(guī)》對于鑒定人有關(guān)規(guī)定的增加和修改可圈可點，體現(xiàn)了加強對鑒定人的約束、提高鑒定效率、促進高效審判的目標(biāo)導(dǎo)向，值得學(xué)習(xí)和研究。筆者本次粗略總結(jié)，以同各方一同探討學(xué)習(xí)，若有不足之處，還望多多指教。