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Tenet Researchs
締約自由還是特殊保護(hù) | 連續(xù)二次固定期限后的勞動合同續(xù)訂問題

2020-05-26 11:12:00

《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定,有下列情形的,勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同:(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。實踐中,對于(一)、(二)項的理解當(dāng)無爭議,但針對第(三)項,在第二次固定期限勞動合同到期時,用人單位是否擁有續(xù)訂勞動合同的選擇權(quán),即是否可直接選擇終止勞動關(guān)系而不再續(xù)簽勞動合同的問題,似乎不乏探討的聲音,筆者檢索到截然相反的兩種觀點:

第一種觀點認(rèn)為:第二次固定期限勞動合同屆滿時,除非勞動者主動提出終止或者簽訂固定期限合同,否則用人單位就只能與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同,用人單位并沒有選擇權(quán)。筆者將此種觀點稱之為“強(qiáng)制締約說”。

“強(qiáng)制締約說”的理由大致如下:

其一,從勞動合同法第十四條的全條文來看,該條第一款、第二款、第三款規(guī)定的無固定期限勞動合同的簽訂的情形可以分為協(xié)商訂立、強(qiáng)制訂立、擬制訂立三種,而“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”則是屬于第二款“強(qiáng)制訂立”的情形之一,從立法的邏輯上,是和第一款“協(xié)商訂立”并列的,自然排除了用人單位需要與勞動者“協(xié)商一致”的前提。
其二,第二款的邏輯大前提是“勞動者提出或者同意……,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”,故選擇權(quán)在于勞動者而非是用人單位。

其三,從立法本意的角度,本條規(guī)定旨在構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動合同關(guān)系,促使企業(yè)簽訂期限較為長期的勞動合同,用人單位如有選擇權(quán),容易使無固定期限勞動合同的制度落空,無法實行。

第二種觀點認(rèn)為:在二次固定期限勞動合同屆滿時,用人單位享有終止勞動關(guān)系的權(quán)利,如果續(xù)訂勞動合同,則必須簽訂無固定期限勞動合同,如不續(xù)訂勞動合同,則勞動關(guān)系自行終止。筆者將此種觀點稱之為“自由締約說”。
“自由締約說”的理由大致有三:

其一,比較第十四條第二款的前后三項條文,只有第三項包含了“續(xù)訂勞動合同”的字眼,故主要是強(qiáng)調(diào)有繼續(xù)訂立勞動合同的合意,只有在“如何續(xù)簽”的問題上,用人單位才必須執(zhí)行無固定期限勞動合同。

其二,從法理上分析,勞動合同的訂立也應(yīng)符合合同自由原則,合同法“自愿平等、協(xié)商一致”的一般性規(guī)定在此應(yīng)予適用。

其三,從法律適用效果上看,如果用人單位在第二次固定期限屆滿后無選擇權(quán),導(dǎo)致用人單位傾向于在第一次合同屆滿即終止,或者采用多種變相的方式制造不符合連續(xù)簽訂二次固定期限合同的情形,與立法維護(hù)穩(wěn)定勞資關(guān)系的本意相違背。

針對這一爭議,各地區(qū)不斷地出臺會議紀(jì)要,雖然會議紀(jì)要多數(shù)情況下均未充分的說理論證,但至少為案例的處理提供了一定的支持(會議紀(jì)要不是法律,不能作為依據(jù)),避免了域內(nèi)的審裁案件出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象:

采用“強(qiáng)制締約說”地區(qū) 文件規(guī)定 內(nèi)容
吉林省 吉林省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答(二)(2019年5月16日)
13.連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同,第二次固定期限勞動合同到期后,用人單位是否有權(quán)終止勞動合同?
連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同,用人單位以勞動合同到期終止為由主張不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,不予支持。勞動者同意終止或簽訂固定期限勞動合同的除外。
 
天津市 天津法院勞動爭議案件審理指南(津高法〔2017〕246號)
 

16.【連續(xù)訂立二次以上固定期限勞動合同的勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的處理】勞動者與用人單位連續(xù)訂立二次以上固定期限勞動合同,且勞動者沒有《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,用人單位拒絕與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,不予支持。
 
北京市 《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于印發(fā)<審理勞動爭議案件法律適用問題的解答>的通知》(京高法發(fā)[2017]142號)
16.二次固定期限勞動合同到期后,用人單位發(fā)出終止勞動合同通知,勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金,是否支持? 
在勞動者不符合《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形時,用人單位在二次固定期限勞動合同到期后直接發(fā)出終止勞動合同(關(guān)系)通知,不符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項之規(guī)定,應(yīng)認(rèn)定為違法終止勞動合同(關(guān)系)。勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金,應(yīng)予支持。
 
北京市 北京市高院、北京市仲裁委關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要(二)(2014年5月7日) 34、用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的,第二次固定期期限勞動合同到期時,用人單位能否終止勞動合同?
根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項規(guī)定,勞動者有權(quán)選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同,用人單位無權(quán)選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同。上述情形下,勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同,用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
內(nèi)蒙古 內(nèi)蒙古高院、內(nèi)蒙古仲裁委關(guān)于勞動人事爭議案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見(內(nèi)高法〔2015〕193號)
 

11.用人單位與勞動者連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同后,勞動者要求與用人單位續(xù)訂無固定期限勞動合同,是否需要雙方先就是否續(xù)訂勞動合同本身達(dá)成一致?
用人單位與勞動者連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同,第二次固定期限勞動合同期滿后,勞動者根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項的規(guī)定提出續(xù)訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的,應(yīng)予支持。對勞動合同的內(nèi)容,雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平,平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定;對協(xié)商不一致的內(nèi)容, 依照《勞動合同法》第十八條的規(guī)定執(zhí)行。
 
浙江省 浙江省高院民一庭、浙江省仲裁院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答(2)》-浙高法民一〔2014〕7 號
五、用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,第二次勞動合同到期后,勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的,應(yīng)否支持?
答:用人單位與勞動者已連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,第二次固定期限勞動合同期滿后,勞動者根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項的規(guī)定提出續(xù)訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的,應(yīng)予支持。對勞動合同的內(nèi)容,雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定;對協(xié)商不一致的內(nèi)容,依照《勞動合同法》第十八條的規(guī)定執(zhí)行。
 
廣東省 廣東省高院、廣東省仲裁委關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要(粵高法〔2012〕284號)
19.用人單位與勞動者已連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,第二次固定期限勞動合同期滿后,且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,勞動者提出續(xù)訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
 
江蘇省 江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南(2010年)
 

3、連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同以后,勞動者提出續(xù)訂第三次勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
對于《勞動合同法》第十四條第二款第三條規(guī)定的理解應(yīng)把握以下原則:用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有違法違紀(jì)及不能勝任工作的情況,只要勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,用人單位沒有選擇權(quán),即用人單位不能終止勞動合同,必須訂立無固定期限勞動合同。
但應(yīng)當(dāng)注意的是,根據(jù)《勞動合同法》第97條第1款的規(guī)定,連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù),自《勞動合同法》施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。
 
 
采用“自由締約說”地區(qū) 文件規(guī)定 內(nèi)容
上海市 上海市高院《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》-滬高法〔2009〕73號
四、(四)用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后,續(xù)訂合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同,《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后,與勞動者第三次續(xù)訂合同時,勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。
 
廣州市 廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀(jì)要(2011) 15、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且雙方當(dāng)事人同意續(xù)訂勞動合同,勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。
 
東莞市 東莞市關(guān)于勞動爭議案件統(tǒng)一法律適用問題的意見(2011年10月)
 

10、如何理解《勞動合同法》第十四條關(guān)于訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定?  
 
結(jié)論: 連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的,如果勞動者在該用人單位連續(xù)工作未滿十年,對于是否應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同,應(yīng)看雙方是否達(dá)成繼續(xù)維持勞動關(guān)系的合意;如果雙方就續(xù)訂勞動合同未能達(dá)成合意,則用人單位應(yīng)按照《勞動合同法》第四十六條第(五)項的規(guī)定,支付勞動者2008年之后至離職之日工作年限的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;如果雙方均同意繼續(xù)維持勞動關(guān)系,則應(yīng)簽訂無固定期限勞動合同,勞動者有證據(jù)證明用人單位愿意維持勞動關(guān)系、但只愿意續(xù)訂固定期限勞動合同而不愿簽訂無固定期限勞動合同的,用人單位應(yīng)承擔(dān)非法解除勞動合同的責(zé)任。  
 


令人遺憾的是,小編執(zhí)業(yè)所在的福建地區(qū),目前省級或市區(qū)級的司法機(jī)構(gòu)并未針對該問題出臺任何會議紀(jì)要、指導(dǎo)意見、指南等文件作為實踐的指引,只能從過往案例中,考察各地法院的觀點傾向:

地區(qū) 裁判觀點 案例索引
廈門市
廈門市中級人民法院認(rèn)定:根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法第十四條之規(guī)定,除非勞動者存在該法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,否則艾拓公司應(yīng)當(dāng)與何某續(xù)訂無固定期限勞動合同。艾拓公司在第二份固定期限勞動合同履行完畢后,以勞動合同到期為由拒絕與何某續(xù)訂勞動合同,其終止勞動合同的行為違反了《中華人民共和國勞動合同法第十四條第二款第三項的規(guī)定。
 
(2018)閩02民終3830號

廈門市集美人民法院認(rèn)定:對《中華人民共和國勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的理解如果勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,當(dāng)?shù)诙喂潭ㄆ谙迍趧雍贤狡诤螅萌藛挝粵]有終止勞動合同的權(quán)利,除非勞動者決定不續(xù)訂勞動合同,或者提出訂立固定期限勞動合同,否則用人單位與勞動者就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。這一制度設(shè)計的目的,是賦予勞動者優(yōu)先選擇訂立固定期限勞動合同或者無固定期限勞動合同的權(quán)利,維護(hù)在同一單位連續(xù)工作時間較長的勞動者的保障性待遇。
 
(2017)閩0211民初4420號
漳州市
 

福建省南靖縣人民法院認(rèn)為:《勞動合同法第十四條第二款第(三)項規(guī)定:“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的”,該規(guī)定表明勞動者有簽訂固定期限勞動合同或者無固定期限勞動合同的選擇權(quán),用人單位則有根據(jù)勞動者選擇而續(xù)訂的義務(wù)。
 
(2019)閩0627民初675號

福建省長泰縣人民法院認(rèn)為:春保森拉天時鎢鋼材料公司與陳某連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后,陳某明確提出續(xù)訂無固定期限勞動合同,春保森拉天時鎢鋼材料公司必須訂立無固定期限勞動合同。因此,春保森拉天時鎢鋼材料公司拒絕訂立并單方面決定原勞動合同到期終止,違反法律規(guī)定
 
(2019)閩0625民初301號
泉州市 泉州市中級人民法院認(rèn)為:和興公司未主動提出與廖某訂立無固定期限勞動合同或協(xié)商一致繼續(xù)簽訂固定期限勞動合同,反而以合同期限屆滿視為勞動合同自動終止為由,在不存在雙方協(xié)商一致或勞動者與用人單位一方可以解除勞動合同的情況下,應(yīng)認(rèn)定和興公司的行為系屬違法解除或終止勞動合同。
 
(2019)閩05民終4694號
莆田市
泉州市中級人民法院認(rèn)為:郭某于2007年2月入職和興公司,至2009年2月雙方已連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,在最后一份勞動合同(即2018年)期限屆滿后,除郭某不同意續(xù)訂勞動合同外,和興公司應(yīng)在維持或者提高勞動合同約定條件的基礎(chǔ)上與郭某續(xù)訂勞動合同,但和興公司并未履行法定義務(wù),在郭某并未明確表示其不與公司續(xù)簽勞動合同的情形下,以合同期限屆滿視為勞動合同自動終止為由,未再與郭某續(xù)訂勞動合同,屬于違法終止勞動合同關(guān)系。
 
(2019)閩05民終4695號

莆田市涵江區(qū)人民法院認(rèn)為:017年12月31日,陳某與興業(yè)公司的勞動合同期滿后,陳某符合《勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的”條件,興業(yè)公司有與陳某簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù),但該義務(wù)并不能代替訂立合同所必要的要約和承諾,陳某和興業(yè)公司并未達(dá)成續(xù)延勞動合同的一致意見,雙方之間的勞動合同已終止
 
(2018)閩0303民初4460
福州市
福州市中級人民法院認(rèn)為,羅某與福州西湖國際學(xué)校確實在2014年1月2日后連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同,在雙方最后一期勞動合同期滿時,根據(jù)勞動合同法規(guī)定,如雙方均有續(xù)訂勞動合同的意思表示,羅某提出簽訂無固定期限勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限勞動合同,現(xiàn)雙方在勞動合同期滿前,福州西湖國際學(xué)校明確告知羅某不再續(xù)訂勞動合同,說明福州西湖國際學(xué)校沒有續(xù)訂勞動合同的意思表示,故福州西湖國際學(xué)校在雙方勞動合同期滿后終止勞動合同,并不違反法律規(guī)定。
 
(2017)閩01民終6665號

結(jié)合上述會議紀(jì)要和裁判觀點,多數(shù)地方的觀點是傾向于連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同后用人單位不具有單方選擇權(quán),無法單方終止勞動合同的,即使是在廣州市、東莞市采納的“自由締約”的觀點,也因2012年7月23日廣東省高院、廣東省仲裁委《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要(粵高法〔2012〕284號)》采納的“強(qiáng)制締約”觀點而被替代。而在最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(五)(征求意見稿)》第四十四條規(guī)定,連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,勞動者主張訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應(yīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人單位拒不訂立的,勞動者主張用人單位支付解除勞動合同的賠償金,人民法院應(yīng)予支持。雖然只是征求意見稿,并非正式的司法解釋,但是仍可探知最高院的態(tài)度,從趨勢上來看,否定用人單位的單方終止權(quán)利將成為傾向性意見。

小結(jié):

無固定期限勞動合同的簽訂乃至關(guān)聯(lián)的二倍工資等都是實務(wù)中爭議多發(fā)的問題,由于立法上的不明確,導(dǎo)致了法官的自由裁量權(quán)偏大,各地的裁判口徑不一,雖目前整體趨勢是傾向于保護(hù)勞動者的, 但是在經(jīng)濟(jì)下行,用工成本逐漸高漲的情況,如未能考慮企業(yè)的利益,一味的加重企業(yè)責(zé)任,可能會逼迫用人單位將續(xù)約的選擇權(quán)提前至第一次勞動合同到期的時候,某種程度上也不利于勞動者保護(hù),誰是誰非的,只能仁者見仁,智者見智,期待后續(xù)的立法能夠適度平衡。