1999年公布的《合同法》并未對“預約合同”作出規定。“預約合同”是在2003年公布的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（“《商品房買賣合同司法解釋》”）中首次亮相的，其概念至2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（“《買賣合同司法解釋》”）公布時方得以明確。在司法實踐中，因《合同法》第174條和《買賣合同司法解釋》第45條有“買賣合同準用于有償合同”的規定，預約合同制度便從商品房買賣交易擴大適用于股權轉讓等投資并購交易。基于此，《民法典》在沿用《買賣合同司法解釋》規定的基礎上，將預約合同制度安排在合同編通則中，旨在普遍適用于所有類型的合同，其第495條第1款規定如下：當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書、意向書等，構成預約合同。
 
依此規定并回歸法理，合同有預約與本約之分，二者相互呼應——將來應當訂立的合同，稱之為本約；而約定訂立本約的合同，稱之為預約。[1]從預約合同的法律性質看，學理上有“前契約說”、“從合同說”、“附停止條件本約說”、“獨立契約說”等；在前述學說中，《買賣合同司法解釋》起草小組（“司法解釋起草小組”）認可“獨立契約說”，即：預約和本約一樣，都是獨立的合同，對當事人均有法律約束力。[2]
 

 
從預約合同的目的看，訂立預約即為了將來訂立本約，那么此舉有何好處呢？在交易實踐中，預約可以幫助當事人把握交易機會，鎖定交易標的，穩住交易對手，還可以讓當事人在交易未落成前未雨綢繆，更合理地規劃交易步驟，更從容地應對交易風險。在投資并購中，預約合同的應用場景通常是投資方/并購方對交易標的已有初步了解，但尚未產生足夠信賴，亦或交易本身尚存未決事項，仍處于觀望和試探階段。對于預約合同的主要應用場景，筆者歸納如下：
 
（1）交易方尚未履行內部決策程序。例如投資方/并購方尚未對目標公司開展盡職調查，或盡職調查結果尚未通過內部評議；又如被投資方/被并購方尚未將被投資/被并購的議案提交內部權力機構審批。
 
（2）目標公司存在一定的不確定性。例如目標公司正在申請某項牌照或授權，但尚未獲得有關部門或機構的許可；又如目標公司在交易前還需進行適當的重組。
 
（3）交易標的存在一定的限制。典型如收購上市公司股份時，需考慮和遵守《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》、證監會、證券交易所對上市公司特定股東、董事、監事、高級管理人員設置的股份限售規則（包括公司上市、再融資、重大資產重組、收購等產生的股份限售情形）以及股票減持規則。
 
（4）交易程序存在特殊的限制。典型如收購國有產權時，通常需依照國有資產交易規則，在產權交易機構公開交易，產權交易機構將采取拍賣、招投標、網絡競價等方式組織競價，投資方/并購方須進場競價，方有機會成交。
 
（5）交易事項需獲得特定的批準或登記。如收購標的涉及國有產權時，需辦理國資監管審批程序；如投資標的涉及金融機構時，需辦理銀保監會或證監會的審批手續；如投資標的涉及境外機構時，需辦理發改委、商務部門的審批手續以及相關外匯登記程序；如交易可能觸發經營者集中時，需辦理反壟斷審查手續。
 

 
從《民法典》的定義不難看出，預約合同不僅無需以“預約”具名，而且往往是以意向書、預定書、認購書等形式為人所熟知。在投資并購中，意向書正是常用法律文件之一，那么是否所有的意向書都會構成預約合同，進而對交易雙方形成約束呢？參照《最高人民法院關于經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批復》的意見及司法裁判觀點，合同性質的認定不能僅憑合同名稱而定，而應當根據合同內容所涉法律關系，即合同雙方當事人所設立的權利義務內容來確定合同性質。[3]
 
然而，知易行難。由于無約束力、不構成預約的意向書（“意向性文件”）[4]和構成預約的意向書都旨在表明雙方將來訂立合同的意愿，實踐中要分辨意向性文件和預約合同并非易事。在“安徽藍鼎控股集團有限公司與上海載和實業投資有限公司股權轉讓糾紛案”中，安徽省高級人民法院一審認為案涉《股權轉讓意向書》僅是意向性文件，而最高人民法院（“最高院”）二審時將該意向書界定為預約合同，因為該意向書有如下約定：“在意向書簽署之日起45日內，雙方按照意向書約定條款完成股權轉讓正式協議的簽署；意向書未盡事宜經雙方協商，在股權轉讓協議中約定。” [5]由此可見，最高院以“意向書中是否包含在一定期限內訂立合同的條款”為標準，來界定意向書是否屬于預約合同。
 
在實務中，筆者建議還可從預約合同效力的角度加以判斷。對于預約合同的法律效力，學理上有“必須磋商說”、“應當締約說”、“內容決定說”、“視為本約說”等；在前述學說中，司法解釋起草小組采納“應當締約說”，意味著：預約訂立后，雙方須依誠信原則進行磋商，除有不可歸責于雙方的事由外，應當締結本約，否則將承擔違約責任。[6] 據此，預約合同有別于意向書的特點在于：預約合同的雙方負有誠信磋商義務[7]，不得否認預約合同中的已決條款，不得提出不合理條件，更不得拒絕進行磋商。[8]
 

 
如上文所述，預約合同具有“獨立契約”和“應當締約”的特點，預約合同的當事人負有訂立本約的義務。預約合同簽訂后，若一方違反預約合同的誠信磋商義務，拒絕簽訂本約，其應承擔違約責任。預約合同的違約責任通常體現為違約金責任、定金責任、損害賠償責任和繼續履行。
 

 
關于違約金責任和定金責任，沒有太多爭議。從《合同法》到《民法典》，都制定了明確的規則：
 
（1）在違約金責任方面：我國法律規定的違約金具有“賠償為主、懲罰為輔”的雙重性質：① 違約方應支付約定的違約金；② 但若約定的違約金偏離損失的，違約方有權請求法院或仲裁機構調整。在“重慶薪環企業港投資有限公司與重慶藍光房地產開發有限公司股權轉讓糾紛案”（“重慶薪環案”） [9]中，最高院綜合考量了當事人的損失情況、過錯程度、磋商履約情況、預期合同利益等因素，根據公平和誠實信用原則對違約金進行了調減。
 
（2）在定金責任方面：我國預約合同的定金兼具“立約定金”和“違約定金”的雙重屬性：① 若因給付定金一方違約未能訂立本約的，其無權請求返還定金；② 若因收受定金一方違約未能訂立本約的，其應雙倍返還定金；③ 若因不可歸責于雙方的事由未能訂立本約的，收受方應將定金返還給付方。
 

 
關于損害賠償責任，在損害賠償的范圍方面存在一定爭議。司法解釋起草小組認為，鑒于雙方處于預約階段，預約的違約責任范圍相當于本約的締約過失責任范圍，因此預約合同的損害賠償應以本約的信賴利益為限，亦不應超過本約的履行利益范圍，更不包括可得利益損失；在前述范圍內，由法官從利益平衡和誠實信用、公平原則出發，結合案件實際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。[10]
 
在投資并購中，預約合同違約產生的損失通常表現為：（1）訂立預約合同所支付的費用；（2）準備訂立本約合同所支付的費用；（3）已付定金、意向金、保證金或類似款項及其產生的利息。
 

 
關于預約合同能否強制履行，至今仍有較大爭議。這是因為預約的合同義務為訂立本約，強制履行預約會觸及強制締結本約的問題，這似乎與“意思自治原則”和“契約自由精神”相沖突，同時會引發司法執行難以操作等實務問題。然而，站在比較法的角度上，無論是在大陸法系的代表性國家德國，還是在英美法系的代表性國家美國，均有支持強制履行預約（即強制締結本約）的學說和判例。因此，“預約合同能否強制履行”成了司法實踐的難題。
 

 
在學術界，史尚寬教授、王澤鑒教授、王利明教授、崔建遠教授等多數學者支持強制締結本約。[11]其中：（1）王利明教授從預約合同的性質和效力出發，認為實際履行可以作為預約合同的違約責任，法院應考慮具體情形要求預約當事人實際履行，否則難以與意向書區分；[12]（2）崔建遠教授則從強制締結本約的適用情形出發，認為預約在基本具備了本約的主要條款（即當事人、標的、數量，有時還需有質量）、距離本約只有一步之遙的情況下，法院可直接裁判本約成立。[13] 值得注意的是，梁慧星教授有不同觀點，他認為如果法院強制預約當事人訂立本約，將剝奪當事人的意思自由，與合同自由原則相悖。[14]
 
實務界的觀點普遍與梁慧星教授相同，不支持強制締結本約，原因包括：（1）預約當事人拒不簽訂本約的違約行為屬于《合同法》第110條（現已納入《民法典》第580條）規定的“法律上履行不能”情形；（2）強制締結本約有違合同意思自治原則；（3）強制締結本約有悖強制執行基本理論，即強制執行不包含意志給付。[15]當然，實務界也有不同的聲音，認為：（1）強制締結本約不符合法律上履行不能的要件，亦不存在其他履行不能的情形；（2）債權人獲準令債務人為意思表示的判決，便有權以該判決代替債務人的意思表示，是為“判決代用”，這也是一種“代替執行”。[16]
 
正是由于學術界與實務界未能達成相對一致的觀點，司法解釋起草小組在論證此問題的過程中始終處于猶豫狀態，最終選擇了暫時擱置爭議，將此問題留給學術界進一步研究，留待審判實踐進一步檢驗，這意味著《買賣合同司法解釋》對此沒有明確態度。[17] 《民法典》在此問題上同樣避而不談，其第495條第2款的規定為：當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。
 

 
那么，歷經八年的審判實踐，司法裁判觀點又如何呢？
 

 
在地方法院的審判實踐中，多數法院選擇了“不支持強制締結本約”的觀點，譬如：
 
（1）2014年，湖北省高級人民法院在裁定“曾凡焌與張傳華、湖北宜昌五峰康乾食品實業有限公司股權轉讓糾紛案”時認為：該案雙方當事人就股權轉讓進行的磋商屬于預約合同性質，雙方均負有誠信磋商簽訂合同的義務，但不具有必須簽訂合同的強制締約義務。[18]
 
（2）2016年，四川省高級人民法院在判決“郭淑英、成都英祥房地產開發有限公司與趙傳榮、趙航及成都名川房地產開發有限公司股權轉讓糾紛案”時認為：該案一方當事人主張不再履行訂立本約合同的訴請屬當事人意思自治的范疇，應由當事人自行解決，不宜通過人民法院的民商事案件訴訟程序進行解決，人民法院也不宜通過民事判決的形式進行評判，且該訴訟請求的內容亦無強制執行的內容。[19]
 
（3）2019年，廣東省高級人民法院在判決“東莞市金實力油料有限公司、鶴山市兆盈物業發展有限公司股權轉讓糾紛案”時認為：案涉《項目轉讓框架協議》屬預約合同的法律性質，有別于本約合同，當事人不能依據預約合同請求強制對方簽訂本約合同并強制其履行，否則有違合同自由的基本原則。[20]
 

 
最高院是我國的最高審判機關，監督地方各級法院的審判工作，因此最高院的裁判觀點對地方各級法院的審判實踐有重要意義。我們來看看最高院的裁判觀點：
 
（1）在2016年裁定的“張玉琪、北京王忠誠醫療科技有限公司與佛山市順德區銀景房產有限公司等股權轉讓糾紛案”中，最高院已有指出：預約合同作為一個獨立的合同，其違約責任形式可以包括繼續履行；但是，可由人民法院強制締結本約的法律依據并不充分，否則有違合同意思自治原則，亦不符合強制執行限于物或行為的給付而不包括意志給付的基本原理。[21]
 
（2）在2018年判決的重慶薪環案中，最高院再次表示：預約合同當事人不能請求強制締結本約；但是，在預約合同一方不履行訂立本約合同義務的情況下，對方可以請求其承擔預約合同違約責任，或者要求解除預約合同并主張損害賠償。[22]
 
同類案例還有不少，在此不予一一枚舉。筆者認為，最高院亦選擇了“不支持強制締結本約”的觀點。
 
筆者注意到，有觀點指出最高院在“是否支持強制締結本約”的問題上裁判尺度不統一；為此，其援引了最高院在2014年裁定的“福建省莆田市廣源飼料有限公司與陳華建設用地使用權轉讓合同糾紛案”（“莆田廣源案”）作為依據。筆者認為以該案為據認定最高院支持強制締約存在爭議。
 
在莆田廣源案中，廣源公司與陳華簽訂了《國有土地使用權轉讓預約合同》，約定廣源公司向陳華轉讓土地使用權，且有兩種履行方式可供選擇：①國有土地使用權轉讓；②國有土地使用權不能過戶時，轉為租賃。最高院認為：現無充分證據證明國有土地使用權確實無法過戶，即使不能過戶，雙方當事人可依據案涉預約合同訂立土地租賃協議；據此，二審判決繼續履行合同并無不當。[23] 在該案中，雖然我們看到最高院支持繼續履行合同，但筆者提示，最高院并未具體分析案涉預約合同的法律性質。如上文所述，不能僅憑合同名稱認定合同性質。在莆田廣源案中，案涉預約合同的履行方式明確且可執行，那是否有可能是因為“預約轉化為本約”而可強制履行呢？這里留待各位讀者探究。下文中，筆者將緊接著剖析“預約轉化為本約”對司法裁判結果的影響。
 

 
預約制度在我國初次面世時，《商品房買賣合同司法解釋》第5條已有規定：商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。司法解釋起草小組認為，該規定承認了預約與本約之間的可轉化性，即在預約中載明了本約的主要內容，并且一方或雙方已實際履行，當初限制交易不成熟的條件業已消除，即便雙方未簽訂本約，其預約已轉化為本約。[24] 這意味著，守約方此時訴請強制履行，就將直接強制違約方履行本約義務，而無需再強制締結本約，不存在上文所述的強制締約障礙。
 
如今，商品房買賣交易的“預約轉本約”規則已廣泛應用于投資并購交易的審判實踐中。在“盧濟政與四川省齊祥食品有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”中，最高院認為：案涉《土地轉讓定金協議》系雙方當事人真實意思表示，從名稱上看類似于預約合同，合同中也有“待甲、乙雙方簽訂正式轉讓合同后”的表述；但是，從整體分析，該協議對轉讓土地的面積、位置、訴爭土地的其他具體信息、轉讓價款、支付方式、稅費承擔、違約責任等均有明確約定，具備了合同的主要條款；因此，應當認定該協議為土地使用權轉讓的本約合同，齊祥公司應當繼續履行該協議。[25]
 
與預約合同和意向書的辨析同理，由于預約合同形式的多樣性，預約合同和本約合同也容易混淆，例如預約合同和本約合同的名稱均可能是“股權轉讓合同”。在實務中，如上文反復強調，我們不能僅以合同名稱區分預約合同和本約合同。如果當事人在合同中有明確約定將來另行簽訂合同的，一般認定為預約合同；如果當事人未有明確約定的，那就需要通過審查合同的全部內容以及當事人磋商、履行情況來區分是預約合同還是本約合同。[26]
 
關于如何綜合考慮合同標的、合同內容及其體現的當事人真實意思表示來區分預約合同和本約合同，最高院在“中國長城資產管理公司沈陽辦事處與北京萬方源房地產開發有限公司債權置換股份合同糾紛案” [27]、“中糧置地管理有限公司、成都中鐵錦華置業有限公司合同糾紛案”[28] “恒大地產集團上海盛建置業有限公司、湖州諾德置業有限公司股權轉讓糾紛案”（“恒大地產案”）[29]中均進行了充分詳實的論述。
 
以恒大地產案為例：恒大公司主張案涉《股權轉讓合同》包含了合同全部必備條款，是本約合同；但是，最高院最終認定該合同是預約合同，理由如下：（1）從合同內容看，雙方在締結合同之時，對交易能否完成均無把握；（2）從交易操作程序看，該合同并未為雙方創設可強制履行的義務；（3）從必備條款確定程度看，雖然恒大公司在盡職調查完成后有權同意繼續交易，但合同價款尚未確定，雙方仍有磋商空間；（4）從商業交易實踐看，即便交易能夠完成，就項目公司的股權轉讓，雙方仍然存在另行簽訂合同的實際需要。
 

 

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