1999年公布的《合同法》并未對“預(yù)約合同”作出規(guī)定。“預(yù)約合同”是在2003年公布的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（“《商品房買賣合同司法解釋》”）中首次亮相的，其概念至2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（“《買賣合同司法解釋》”）公布時方得以明確。在司法實踐中，因《合同法》第174條和《買賣合同司法解釋》第45條有“買賣合同準(zhǔn)用于有償合同”的規(guī)定，預(yù)約合同制度便從商品房買賣交易擴大適用于股權(quán)轉(zhuǎn)讓等投資并購交易。基于此，《民法典》在沿用《買賣合同司法解釋》規(guī)定的基礎(chǔ)上，將預(yù)約合同制度安排在合同編通則中，旨在普遍適用于所有類型的合同，其第495條第1款規(guī)定如下：當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書等，構(gòu)成預(yù)約合同。
 
依此規(guī)定并回歸法理，合同有預(yù)約與本約之分，二者相互呼應(yīng)——將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同，稱之為本約；而約定訂立本約的合同，稱之為預(yù)約。[1]從預(yù)約合同的法律性質(zhì)看，學(xué)理上有“前契約說”、“從合同說”、“附停止條件本約說”、“獨立契約說”等；在前述學(xué)說中，《買賣合同司法解釋》起草小組（“司法解釋起草小組”）認(rèn)可“獨立契約說”，即：預(yù)約和本約一樣，都是獨立的合同，對當(dāng)事人均有法律約束力。[2]
 

 
從預(yù)約合同的目的看，訂立預(yù)約即為了將來訂立本約，那么此舉有何好處呢？在交易實踐中，預(yù)約可以幫助當(dāng)事人把握交易機會，鎖定交易標(biāo)的，穩(wěn)住交易對手，還可以讓當(dāng)事人在交易未落成前未雨綢繆，更合理地規(guī)劃交易步驟，更從容地應(yīng)對交易風(fēng)險。在投資并購中，預(yù)約合同的應(yīng)用場景通常是投資方/并購方對交易標(biāo)的已有初步了解，但尚未產(chǎn)生足夠信賴，亦或交易本身尚存未決事項，仍處于觀望和試探階段。對于預(yù)約合同的主要應(yīng)用場景，筆者歸納如下：
 
（1）交易方尚未履行內(nèi)部決策程序。例如投資方/并購方尚未對目標(biāo)公司開展盡職調(diào)查，或盡職調(diào)查結(jié)果尚未通過內(nèi)部評議；又如被投資方/被并購方尚未將被投資/被并購的議案提交內(nèi)部權(quán)力機構(gòu)審批。
 
（2）目標(biāo)公司存在一定的不確定性。例如目標(biāo)公司正在申請某項牌照或授權(quán)，但尚未獲得有關(guān)部門或機構(gòu)的許可；又如目標(biāo)公司在交易前還需進(jìn)行適當(dāng)?shù)闹亟M。
 
（3）交易標(biāo)的存在一定的限制。典型如收購上市公司股份時，需考慮和遵守《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》、證監(jiān)會、證券交易所對上市公司特定股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員設(shè)置的股份限售規(guī)則（包括公司上市、再融資、重大資產(chǎn)重組、收購等產(chǎn)生的股份限售情形）以及股票減持規(guī)則。
 
（4）交易程序存在特殊的限制。典型如收購國有產(chǎn)權(quán)時，通常需依照國有資產(chǎn)交易規(guī)則，在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開交易，產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)將采取拍賣、招投標(biāo)、網(wǎng)絡(luò)競價等方式組織競價，投資方/并購方須進(jìn)場競價，方有機會成交。
 
（5）交易事項需獲得特定的批準(zhǔn)或登記。如收購標(biāo)的涉及國有產(chǎn)權(quán)時，需辦理國資監(jiān)管審批程序；如投資標(biāo)的涉及金融機構(gòu)時，需辦理銀保監(jiān)會或證監(jiān)會的審批手續(xù)；如投資標(biāo)的涉及境外機構(gòu)時，需辦理發(fā)改委、商務(wù)部門的審批手續(xù)以及相關(guān)外匯登記程序；如交易可能觸發(fā)經(jīng)營者集中時，需辦理反壟斷審查手續(xù)。
 

 
從《民法典》的定義不難看出，預(yù)約合同不僅無需以“預(yù)約”具名，而且往往是以意向書、預(yù)定書、認(rèn)購書等形式為人所熟知。在投資并購中，意向書正是常用法律文件之一，那么是否所有的意向書都會構(gòu)成預(yù)約合同，進(jìn)而對交易雙方形成約束呢？參照《最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟合同的名稱與內(nèi)容不一致時如何確定管轄權(quán)問題的批復(fù)》的意見及司法裁判觀點，合同性質(zhì)的認(rèn)定不能僅憑合同名稱而定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同內(nèi)容所涉法律關(guān)系，即合同雙方當(dāng)事人所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容來確定合同性質(zhì)。[3]
 
然而，知易行難。由于無約束力、不構(gòu)成預(yù)約的意向書（“意向性文件”）[4]和構(gòu)成預(yù)約的意向書都旨在表明雙方將來訂立合同的意愿，實踐中要分辨意向性文件和預(yù)約合同并非易事。在“安徽藍(lán)鼎控股集團有限公司與上海載和實業(yè)投資有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，安徽省高級人民法院一審認(rèn)為案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》僅是意向性文件，而最高人民法院（“最高院”）二審時將該意向書界定為預(yù)約合同，因為該意向書有如下約定：“在意向書簽署之日起45日內(nèi)，雙方按照意向書約定條款完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓正式協(xié)議的簽署；意向書未盡事宜經(jīng)雙方協(xié)商，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定。” [5]由此可見，最高院以“意向書中是否包含在一定期限內(nèi)訂立合同的條款”為標(biāo)準(zhǔn)，來界定意向書是否屬于預(yù)約合同。
 
在實務(wù)中，筆者建議還可從預(yù)約合同效力的角度加以判斷。對于預(yù)約合同的法律效力，學(xué)理上有“必須磋商說”、“應(yīng)當(dāng)締約說”、“內(nèi)容決定說”、“視為本約說”等；在前述學(xué)說中，司法解釋起草小組采納“應(yīng)當(dāng)締約說”，意味著：預(yù)約訂立后，雙方須依誠信原則進(jìn)行磋商，除有不可歸責(zé)于雙方的事由外，應(yīng)當(dāng)締結(jié)本約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。[6] 據(jù)此，預(yù)約合同有別于意向書的特點在于：預(yù)約合同的雙方負(fù)有誠信磋商義務(wù)[7]，不得否認(rèn)預(yù)約合同中的已決條款，不得提出不合理條件，更不得拒絕進(jìn)行磋商。[8]
 

 
如上文所述，預(yù)約合同具有“獨立契約”和“應(yīng)當(dāng)締約”的特點，預(yù)約合同的當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)。預(yù)約合同簽訂后，若一方違反預(yù)約合同的誠信磋商義務(wù)，拒絕簽訂本約，其應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。預(yù)約合同的違約責(zé)任通常體現(xiàn)為違約金責(zé)任、定金責(zé)任、損害賠償責(zé)任和繼續(xù)履行。
 

 
關(guān)于違約金責(zé)任和定金責(zé)任，沒有太多爭議。從《合同法》到《民法典》，都制定了明確的規(guī)則：
 
（1）在違約金責(zé)任方面：我國法律規(guī)定的違約金具有“賠償為主、懲罰為輔”的雙重性質(zhì)：① 違約方應(yīng)支付約定的違約金；② 但若約定的違約金偏離損失的，違約方有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)調(diào)整。在“重慶薪環(huán)企業(yè)港投資有限公司與重慶藍(lán)光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”（“重慶薪環(huán)案”） [9]中，最高院綜合考量了當(dāng)事人的損失情況、過錯程度、磋商履約情況、預(yù)期合同利益等因素，根據(jù)公平和誠實信用原則對違約金進(jìn)行了調(diào)減。
 
（2）在定金責(zé)任方面：我國預(yù)約合同的定金兼具“立約定金”和“違約定金”的雙重屬性：① 若因給付定金一方違約未能訂立本約的，其無權(quán)請求返還定金；② 若因收受定金一方違約未能訂立本約的，其應(yīng)雙倍返還定金；③ 若因不可歸責(zé)于雙方的事由未能訂立本約的，收受方應(yīng)將定金返還給付方。
 

 
關(guān)于損害賠償責(zé)任，在損害賠償?shù)姆秶矫娲嬖谝欢幾h。司法解釋起草小組認(rèn)為，鑒于雙方處于預(yù)約階段，預(yù)約的違約責(zé)任范圍相當(dāng)于本約的締約過失責(zé)任范圍，因此預(yù)約合同的損害賠償應(yīng)以本約的信賴?yán)鏋橄蓿嗖粦?yīng)超過本約的履行利益范圍，更不包括可得利益損失；在前述范圍內(nèi)，由法官從利益平衡和誠實信用、公平原則出發(fā)，結(jié)合案件實際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。[10]
 
在投資并購中，預(yù)約合同違約產(chǎn)生的損失通常表現(xiàn)為：（1）訂立預(yù)約合同所支付的費用；（2）準(zhǔn)備訂立本約合同所支付的費用；（3）已付定金、意向金、保證金或類似款項及其產(chǎn)生的利息。
 

 
關(guān)于預(yù)約合同能否強制履行，至今仍有較大爭議。這是因為預(yù)約的合同義務(wù)為訂立本約，強制履行預(yù)約會觸及強制締結(jié)本約的問題，這似乎與“意思自治原則”和“契約自由精神”相沖突，同時會引發(fā)司法執(zhí)行難以操作等實務(wù)問題。然而，站在比較法的角度上，無論是在大陸法系的代表性國家德國，還是在英美法系的代表性國家美國，均有支持強制履行預(yù)約（即強制締結(jié)本約）的學(xué)說和判例。因此，“預(yù)約合同能否強制履行”成了司法實踐的難題。
 

 
在學(xué)術(shù)界，史尚寬教授、王澤鑒教授、王利明教授、崔建遠(yuǎn)教授等多數(shù)學(xué)者支持強制締結(jié)本約。[11]其中：（1）王利明教授從預(yù)約合同的性質(zhì)和效力出發(fā)，認(rèn)為實際履行可以作為預(yù)約合同的違約責(zé)任，法院應(yīng)考慮具體情形要求預(yù)約當(dāng)事人實際履行，否則難以與意向書區(qū)分；[12]（2）崔建遠(yuǎn)教授則從強制締結(jié)本約的適用情形出發(fā)，認(rèn)為預(yù)約在基本具備了本約的主要條款（即當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量，有時還需有質(zhì)量）、距離本約只有一步之遙的情況下，法院可直接裁判本約成立。[13] 值得注意的是，梁慧星教授有不同觀點，他認(rèn)為如果法院強制預(yù)約當(dāng)事人訂立本約，將剝奪當(dāng)事人的意思自由，與合同自由原則相悖。[14]
 
實務(wù)界的觀點普遍與梁慧星教授相同，不支持強制締結(jié)本約，原因包括：（1）預(yù)約當(dāng)事人拒不簽訂本約的違約行為屬于《合同法》第110條（現(xiàn)已納入《民法典》第580條）規(guī)定的“法律上履行不能”情形；（2）強制締結(jié)本約有違合同意思自治原則；（3）強制締結(jié)本約有悖強制執(zhí)行基本理論，即強制執(zhí)行不包含意志給付。[15]當(dāng)然，實務(wù)界也有不同的聲音，認(rèn)為：（1）強制締結(jié)本約不符合法律上履行不能的要件，亦不存在其他履行不能的情形；（2）債權(quán)人獲準(zhǔn)令債務(wù)人為意思表示的判決，便有權(quán)以該判決代替?zhèn)鶆?wù)人的意思表示，是為“判決代用”，這也是一種“代替執(zhí)行”。[16]
 
正是由于學(xué)術(shù)界與實務(wù)界未能達(dá)成相對一致的觀點，司法解釋起草小組在論證此問題的過程中始終處于猶豫狀態(tài)，最終選擇了暫時擱置爭議，將此問題留給學(xué)術(shù)界進(jìn)一步研究，留待審判實踐進(jìn)一步檢驗，這意味著《買賣合同司法解釋》對此沒有明確態(tài)度。[17] 《民法典》在此問題上同樣避而不談，其第495條第2款的規(guī)定為：當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。
 

 
那么，歷經(jīng)八年的審判實踐，司法裁判觀點又如何呢？
 

 
在地方法院的審判實踐中，多數(shù)法院選擇了“不支持強制締結(jié)本約”的觀點，譬如：
 
（1）2014年，湖北省高級人民法院在裁定“曾凡焌與張傳華、湖北宜昌五峰康乾食品實業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”時認(rèn)為：該案雙方當(dāng)事人就股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行的磋商屬于預(yù)約合同性質(zhì)，雙方均負(fù)有誠信磋商簽訂合同的義務(wù)，但不具有必須簽訂合同的強制締約義務(wù)。[18]
 
（2）2016年，四川省高級人民法院在判決“郭淑英、成都英祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與趙傳榮、趙航及成都名川房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”時認(rèn)為：該案一方當(dāng)事人主張不再履行訂立本約合同的訴請屬當(dāng)事人意思自治的范疇，應(yīng)由當(dāng)事人自行解決，不宜通過人民法院的民商事案件訴訟程序進(jìn)行解決，人民法院也不宜通過民事判決的形式進(jìn)行評判，且該訴訟請求的內(nèi)容亦無強制執(zhí)行的內(nèi)容。[19]
 
（3）2019年，廣東省高級人民法院在判決“東莞市金實力油料有限公司、鶴山市兆盈物業(yè)發(fā)展有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”時認(rèn)為：案涉《項目轉(zhuǎn)讓框架協(xié)議》屬預(yù)約合同的法律性質(zhì)，有別于本約合同，當(dāng)事人不能依據(jù)預(yù)約合同請求強制對方簽訂本約合同并強制其履行，否則有違合同自由的基本原則。[20]
 

 
最高院是我國的最高審判機關(guān)，監(jiān)督地方各級法院的審判工作，因此最高院的裁判觀點對地方各級法院的審判實踐有重要意義。我們來看看最高院的裁判觀點：
 
（1）在2016年裁定的“張玉琪、北京王忠誠醫(yī)療科技有限公司與佛山市順德區(qū)銀景房產(chǎn)有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，最高院已有指出：預(yù)約合同作為一個獨立的合同，其違約責(zé)任形式可以包括繼續(xù)履行；但是，可由人民法院強制締結(jié)本約的法律依據(jù)并不充分，否則有違合同意思自治原則，亦不符合強制執(zhí)行限于物或行為的給付而不包括意志給付的基本原理。[21]
 
（2）在2018年判決的重慶薪環(huán)案中，最高院再次表示：預(yù)約合同當(dāng)事人不能請求強制締結(jié)本約；但是，在預(yù)約合同一方不履行訂立本約合同義務(wù)的情況下，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任，或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。[22]
 
同類案例還有不少，在此不予一一枚舉。筆者認(rèn)為，最高院亦選擇了“不支持強制締結(jié)本約”的觀點。
 
筆者注意到，有觀點指出最高院在“是否支持強制締結(jié)本約”的問題上裁判尺度不統(tǒng)一；為此，其援引了最高院在2014年裁定的“福建省莆田市廣源飼料有限公司與陳華建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”（“莆田廣源案”）作為依據(jù)。筆者認(rèn)為以該案為據(jù)認(rèn)定最高院支持強制締約存在爭議。
 
在莆田廣源案中，廣源公司與陳華簽訂了《國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)約合同》，約定廣源公司向陳華轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，且有兩種履行方式可供選擇：①國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓；②國有土地使用權(quán)不能過戶時，轉(zhuǎn)為租賃。最高院認(rèn)為：現(xiàn)無充分證據(jù)證明國有土地使用權(quán)確實無法過戶，即使不能過戶，雙方當(dāng)事人可依據(jù)案涉預(yù)約合同訂立土地租賃協(xié)議；據(jù)此，二審判決繼續(xù)履行合同并無不當(dāng)。[23] 在該案中，雖然我們看到最高院支持繼續(xù)履行合同，但筆者提示，最高院并未具體分析案涉預(yù)約合同的法律性質(zhì)。如上文所述，不能僅憑合同名稱認(rèn)定合同性質(zhì)。在莆田廣源案中，案涉預(yù)約合同的履行方式明確且可執(zhí)行，那是否有可能是因為“預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約”而可強制履行呢？這里留待各位讀者探究。下文中，筆者將緊接著剖析“預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約”對司法裁判結(jié)果的影響。
 

 
預(yù)約制度在我國初次面世時，《商品房買賣合同司法解釋》第5條已有規(guī)定：商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。司法解釋起草小組認(rèn)為，該規(guī)定承認(rèn)了預(yù)約與本約之間的可轉(zhuǎn)化性，即在預(yù)約中載明了本約的主要內(nèi)容，并且一方或雙方已實際履行，當(dāng)初限制交易不成熟的條件業(yè)已消除，即便雙方未簽訂本約，其預(yù)約已轉(zhuǎn)化為本約。[24] 這意味著，守約方此時訴請強制履行，就將直接強制違約方履行本約義務(wù)，而無需再強制締結(jié)本約，不存在上文所述的強制締約障礙。
 
如今，商品房買賣交易的“預(yù)約轉(zhuǎn)本約”規(guī)則已廣泛應(yīng)用于投資并購交易的審判實踐中。在“盧濟政與四川省齊祥食品有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中，最高院認(rèn)為：案涉《土地轉(zhuǎn)讓定金協(xié)議》系雙方當(dāng)事人真實意思表示，從名稱上看類似于預(yù)約合同，合同中也有“待甲、乙雙方簽訂正式轉(zhuǎn)讓合同后”的表述；但是，從整體分析，該協(xié)議對轉(zhuǎn)讓土地的面積、位置、訴爭土地的其他具體信息、轉(zhuǎn)讓價款、支付方式、稅費承擔(dān)、違約責(zé)任等均有明確約定，具備了合同的主要條款；因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該協(xié)議為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的本約合同，齊祥公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行該協(xié)議。[25]
 
與預(yù)約合同和意向書的辨析同理，由于預(yù)約合同形式的多樣性，預(yù)約合同和本約合同也容易混淆，例如預(yù)約合同和本約合同的名稱均可能是“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”。在實務(wù)中，如上文反復(fù)強調(diào)，我們不能僅以合同名稱區(qū)分預(yù)約合同和本約合同。如果當(dāng)事人在合同中有明確約定將來另行簽訂合同的，一般認(rèn)定為預(yù)約合同；如果當(dāng)事人未有明確約定的，那就需要通過審查合同的全部內(nèi)容以及當(dāng)事人磋商、履行情況來區(qū)分是預(yù)約合同還是本約合同。[26]
 
關(guān)于如何綜合考慮合同標(biāo)的、合同內(nèi)容及其體現(xiàn)的當(dāng)事人真實意思表示來區(qū)分預(yù)約合同和本約合同，最高院在“中國長城資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處與北京萬方源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司債權(quán)置換股份合同糾紛案” [27]、“中糧置地管理有限公司、成都中鐵錦華置業(yè)有限公司合同糾紛案”[28] “恒大地產(chǎn)集團上海盛建置業(yè)有限公司、湖州諾德置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”（“恒大地產(chǎn)案”）[29]中均進(jìn)行了充分詳實的論述。
 
以恒大地產(chǎn)案為例：恒大公司主張案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》包含了合同全部必備條款，是本約合同；但是，最高院最終認(rèn)定該合同是預(yù)約合同，理由如下：（1）從合同內(nèi)容看，雙方在締結(jié)合同之時，對交易能否完成均無把握；（2）從交易操作程序看，該合同并未為雙方創(chuàng)設(shè)可強制履行的義務(wù)；（3）從必備條款確定程度看，雖然恒大公司在盡職調(diào)查完成后有權(quán)同意繼續(xù)交易，但合同價款尚未確定，雙方仍有磋商空間；（4）從商業(yè)交易實踐看，即便交易能夠完成，就項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，雙方仍然存在另行簽訂合同的實際需要。
 

 

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