據(jù)網(wǎng)上公布的行政處罰文書統(tǒng)計(jì)，修訂后的《廣告法》自2015年9月1日以來，行政機(jī)關(guān)對于違反《廣告法》的行政處罰出現(xiàn)了激增的態(tài)勢，并保持了整體持續(xù)上升的趨勢。而且，其是經(jīng)濟(jì)活躍的長三角地區(qū)，沿海地區(qū)的行政處罰數(shù)量居全國前列，單從2019年看，北京、上海、福建、廣東、浙江、江蘇等是明顯的高發(fā)區(qū)。
（特別說明：因行政處罰網(wǎng)上公開數(shù)據(jù)較少，我們所采集到的可能僅是其中的一小部分[1]）
行政處罰引用頻率最高的是第二十八條，其次是第五十八條，接下來是第四條、第五十七條、第九條、第十七條、第十二條、第八條、第二條。（說明：以2018、2019年為統(tǒng)計(jì)基礎(chǔ)）
各地對《廣告法》適用處罰有著不同的情況，其中第五十七條和第五十八條，各地均引用較多；第十二條和第九條，上海、江蘇引用較多；北京、廣東、福建三地引用各法條幾乎處于相對均勻的分布。浙江尤其偏愛第二十七條和第四條。
《廣告法》行政處罰高頻被引用法條條文內(nèi)容表：
| 第二條 |
在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。
本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告經(jīng)營者，是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。 |
| 第三條 |
廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。 |
| 第四條 |
廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。
廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。 |
| 第八條 |
廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白。
廣告中表明推銷的商品或者服務(wù)附帶贈送的，應(yīng)當(dāng)明示所附帶贈送商品或者服務(wù)的品種、規(guī)格、數(shù)量、期限和方式。
法律、行政法規(guī)規(guī)定廣告中應(yīng)當(dāng)明示的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)顯著、清晰表示。 |
| 第九條 |
廣告不得有下列情形：
（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；
（二）使用或者變相使用國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員的名義或者形象；
（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；
（四）損害國家的尊嚴(yán)或者利益，泄露國家秘密；
（五）妨礙社會安定，損害社會公共利益；
（六）危害人身、財(cái)產(chǎn)安全，泄露個人隱私；
（七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚；
（八）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容；
（九）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；
（十）妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產(chǎn)保護(hù)；
（十一）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。 |
| 第十條 |
廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。 |
| 第十一條 |
廣告內(nèi)容涉及的事項(xiàng)需要取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)與許可的內(nèi)容相符合。
廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)明確表示。 |
| 第十二條 |
廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明專利號和專利種類。
未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。
禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利作廣告。 |
| 第十三條 |
廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。 |
| 第十四條 |
廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。
大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。
廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)遵守國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于時長、方式的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)對廣告時長作出明顯提示。 |
| 第十七條 |
除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。 |
| 第二十八條 |
廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。
廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：
（一）商品或者服務(wù)不存在的；
（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；
（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；
（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；
（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。 |
| 第三十八條 |
廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。
不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。
對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。 |
| 第三十九條 |
不得在中小學(xué)校、幼兒園內(nèi)開展廣告活動，不得利用中小學(xué)生和幼兒的教材、教輔材料、練習(xí)冊、文具、教具、校服、校車等發(fā)布或者變相發(fā)布廣告，但公益廣告除外。 |
| 第四十三條 |
任何單位或者個人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。
以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。 |
| 第四十四條 |
利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定。
利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。 |
| 第五十七條 |
有下列行為之一的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請；對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，由市場監(jiān)督管理部門沒收廣告費(fèi)用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件：
（一）發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的；
（二）違反本法第十五條規(guī)定發(fā)布處方藥廣告、藥品類易制毒化學(xué)品廣告、戒毒治療的醫(yī)療器械和治療方法廣告的；
（三）違反本法第二十條規(guī)定，發(fā)布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告的；
（四）違反本法第二十二條規(guī)定發(fā)布煙草廣告的；
（五）違反本法第三十七條規(guī)定，利用廣告推銷禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品或者提供的服務(wù)，或者禁止發(fā)布廣告的商品或者服務(wù)的；
（六）違反本法第四十條第一款規(guī)定，在針對未成年人的大眾傳播媒介上發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告的。 |
- 第二條
雖然第二條被引用的概率不高，但是該條其實(shí)特別重要，對于“廣告”的范圍進(jìn)行了界定。從該條的內(nèi)容看，只要涉及到“
介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的”，都會落入《廣告法》調(diào)整范疇，不管是間接還是直接，也不論是在何種媒體以何種形式。可以說，《廣告法》調(diào)整的內(nèi)容范圍相當(dāng)?shù)膶挿骸＠纾捍蟊娒襟w在一些專欄中介紹相關(guān)商品和服務(wù)的內(nèi)容；淘寶店鋪的商品介紹；公司網(wǎng)站上關(guān)于企業(yè)、產(chǎn)品的介紹；微信公眾號中的推文，網(wǎng)絡(luò)宣傳中的軟文、客戶評價(jià)、產(chǎn)品手冊；電子郵件；發(fā)送給客戶的短信息等均屬于廣告。
- 第四條和第二十八條
這兩條都是針對廣告真實(shí)性的規(guī)定，也是處罰引用最多的條文。
第四條以正面的形式強(qiáng)調(diào)廣告的真實(shí)性，第二十八條以清單的方式列舉了虛假廣告的形式。
實(shí)踐中，關(guān)于是否違反該兩個條款主要從如下兩個維度判斷：
首先，企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)的例證或者相關(guān)描述，得有客觀的數(shù)據(jù)或者資料可證明，簡言之“可證實(shí)”。
其次，不得對使用效果做出保證。對于多種因素促成的某種結(jié)果或者效果，不能僅以產(chǎn)品具有某種功能就做出效果保證。
- 第十二條
知識產(chǎn)權(quán)在某種程度上是決定企業(yè)發(fā)展的重要因素，很多企業(yè)也會以知識產(chǎn)權(quán)作為產(chǎn)品和服務(wù)的亮點(diǎn)進(jìn)行宣傳。根據(jù)第十二條規(guī)定，若宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)涉及到知識產(chǎn)權(quán)的均應(yīng)當(dāng)詳細(xì)的標(biāo)注知識產(chǎn)權(quán)的字號；未取得專利的產(chǎn)品，不應(yīng)當(dāng)虛構(gòu)。在企業(yè)的產(chǎn)品手冊、網(wǎng)頁信息中，有一些產(chǎn)品屬于正在申請專利的過程中，就已經(jīng)標(biāo)明取得專利或者寫成“專利產(chǎn)品”。在我們查閱的行政處罰文書中，未正確表述專利情況也是被處罰較多的情形。
- 第九條
第九條的重頭戲是第三款。在此之前，先來看一下第七、八款的內(nèi)容，這兩款從正反兩個維度，要求廣告語要符合善良風(fēng)俗和良好秩序。這個一般不會觸犯。目前檢索到的典型例子廣告界段子手“杜蕾斯”的案例。杜蕾斯與喜茶在4月19日聯(lián)合發(fā)布廣告“今夜一滴都不許剩”“滿足你的每一張嘴”被上海市工商局認(rèn)定該廣告含有淫穢、色情內(nèi)容、違背社會良好風(fēng)尚，予以罰款。
第三款不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語的規(guī)定，因此也是我們重點(diǎn)分析的條款。該款在《廣告法》修訂稿剛公布時就引起廣泛討論，雖然第三款只列舉了三個詞語，但是，并不是意味著只有“國家級”、“最高級”、“最佳”這三個詞語不能使用，而是絕對化用語的禁止。我們發(fā)現(xiàn)《廣告法》雖然實(shí)施了一段時間，但是廣告中的絕對化用語還是沒有絕跡。“全網(wǎng)價(jià)格最低”、“國家級項(xiàng)目平臺”等見諸于各種宣傳中。
在這幾年的行政執(zhí)法中，絕對化用語是行政處罰主要情形之一，有必要進(jìn)行深入分析。
首先，《
廣告法》
第九條第（三）項(xiàng)使用了“等”，從立法技術(shù)上看，該項(xiàng)并非窮盡式列舉，而是具有開放性，其他與“國家級”、“最高級”、“最佳”三個用語語義相同或者具有同等效果的，都屬于《
廣告法》禁止的絕對化用語。
其次，從文義來看，《
廣告法》
第九條第（三）項(xiàng)列舉的用語均是指某種程度或者級別最高的極限化描述，且該類描述通常沒有客觀的評判或衡量標(biāo)準(zhǔn)，既難以證實(shí)，也難以證偽。比如“國家級”，在缺乏國家有關(guān)部門組織評定的情況下，難以認(rèn)定什么樣的商品或服務(wù)屬于“國家級”；“最高級”和“最佳”也難以客觀評判。據(jù)此，如果確實(shí)有客觀證據(jù)驗(yàn)證真實(shí)性的極限化表達(dá)，是可以使用的。
再次，《廣告法》第十三條規(guī)定：“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。”在有證據(jù)支撐的絕對化用語的情形下，也應(yīng)注意是否存在不正當(dāng)?shù)刭H低了同類商品或者服務(wù)的效果。
此外，絕對化用語的處罰往往還與是否誤導(dǎo)消費(fèi)者存在直接關(guān)聯(lián)性，因此，要避免被認(rèn)定為虛假廣告。因此，在使用絕對化用語時應(yīng)往“可以證實(shí)”的目標(biāo)進(jìn)行自我檢查。
綜合上述分析，絕對化用語并非絕對禁止使用，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體語義、語境及可能產(chǎn)生的效果等進(jìn)行綜合分析判斷。一般來說，以下情形中使用絕對化用語可視情況予以豁免：
（1）表達(dá)企業(yè)愿景。比如“爭創(chuàng)世界第一”、“致力于成為消費(fèi)者最喜愛的品牌”等，此類表述只是表達(dá)了企業(yè)某種追求目標(biāo)或愿景，通常不具有誤導(dǎo)性，也不具有貶低同類商品或服務(wù)的效果，不屬于禁止使用的情形。
（2）自我分級比較。比如手機(jī)產(chǎn)品宣傳“使用本公司最新研發(fā)的芯片”，汽車廠商將同款產(chǎn)品分為“標(biāo)準(zhǔn)版、豪華版、頂配版”并進(jìn)行宣傳等，此類表述只是對企業(yè)自身產(chǎn)品的分級與比較，不具有貶低同類商品或服務(wù)的可能性，因此也不屬于禁止情形。
（3）固定用語。比如關(guān)于綠茶國家標(biāo)準(zhǔn)中的“特級”，“國家級經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)”等，此類表述系相關(guān)法律法規(guī)、國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的固定用語，可以使用。
（4）能被驗(yàn)證其真實(shí)性的用語。比如 “產(chǎn)自中國最大的淡水湖”、“XX年度XX領(lǐng)域銷量第一”中的“首款”、“最大”、“第一”等用語均指向清晰，且可以被客觀證據(jù)驗(yàn)證其真?zhèn)危灰锌陀^證據(jù)支持，且不具有誤導(dǎo)性，允許使用。如果缺乏客觀證據(jù)支持或具有誤導(dǎo)性，除了違反絕對化用語之外，還會被認(rèn)定為“虛假廣告”，進(jìn)行相應(yīng)處罰。
附件：高頻踩坑詞語自查表：
（1）以下涉及“最”字的詞語慎用：如：
最、最佳、最具、最賺、最優(yōu)、最優(yōu)秀、最好、最大、最大程度、最高、最高級、最高端、最奢侈、最低、最低級、最低價(jià)、最便宜、史上最低價(jià)、最流行、最受歡迎、最時尚、最聚攏、最符合、最舒適、最先、最先進(jìn)、最先進(jìn)科學(xué)、最先進(jìn)、最先享受、最后、最后一波、最新、最新技術(shù)、最新科學(xué)等。
（2）以下涉及“一”字的詞語慎用，如：
第一、中國第一、全網(wǎng)第一、銷量第一、排名第一、唯一、第一品牌、NO.1、TOP.1、獨(dú)一無二、全國第一、一流、僅一次（一款）等。
（3）以下涉及“級”與“極”字的詞語慎用，如：
國家級、國家級產(chǎn)品、全球級、世界級、宇宙級、頂級、頂尖、尖端、頂尖工藝、頂級享受、高級、極品、極佳（絕佳、絕對）、終極、極致等。
（4）以下涉及“首”與“國”字的詞語慎用，如：
首個、首選、獨(dú)家、獨(dú)家配方、首發(fā)、全國首發(fā)、首家、全網(wǎng)首家、全國首家、首次、首款、全國銷量冠軍、國家級產(chǎn)品、國家（國家免檢）、國家領(lǐng)導(dǎo)人、填補(bǔ)國內(nèi)空白、中國馳名商標(biāo)（除非有證據(jù)證明）、國際品質(zhì)。
- 以下涉及品牌修飾的詞語慎用，如：
大牌、金牌、名牌、王牌、領(lǐng)袖品牌、世界領(lǐng)先、遙遙領(lǐng)先、領(lǐng)導(dǎo)者、締造者、創(chuàng)領(lǐng)品牌、領(lǐng)先上市、巨星、著名、掌門人、至尊、巔峰、奢侈、領(lǐng)袖、之王、王者、冠軍、史無前例、前無古人、永久、萬能、祖?zhèn)鳌⑻匦Аo敵、純天然、100%、風(fēng)向標(biāo)等。
