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天衡研究
天衡觀點 | 《廣告法》行政處罰高頻法條及風險防范

2020-08-07 10:00:00


據網上公布的行政處罰文書統計,修訂后的《廣告法》自2015年9月1日以來,行政機關對于違反《廣告法》的行政處罰出現了激增的態勢,并保持了整體持續上升的趨勢。而且,其是經濟活躍的長三角地區,沿海地區的行政處罰數量居全國前列,單從2019年看,北京、上海、福建、廣東、浙江、江蘇等是明顯的高發區。(特別說明:因行政處罰網上公開數據較少,我們所采集到的可能僅是其中的一小部[1]

  • 行政執法中的高頻法條
行政處罰引用頻率最高的是第二十八條,其次是第五十八條,接下來是第四條、第五十七條、第九條、第十七條、第十二條、第八條、第二條。(說明:以2018、2019年為統計基礎)


 
各地對《廣告法》適用處罰有著不同的情況,其中第五十七條和第五十八條,各地均引用較多;第十二條和第九條,上海、江蘇引用較多;北京、廣東、福建三地引用各法條幾乎處于相對均勻的分布。浙江尤其偏愛第二十七條和第四條。


《廣告法》行政處罰高頻被引用法條條文內容表:
第二條 在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動,適用本法。
本法所稱廣告主,是指為推銷商品或者服務,自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告經營者,是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告發布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告代言人,是指廣告主以外的,在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。
第三條 廣告應當真實、合法,以健康的表現形式表達廣告內容,符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優秀傳統文化的要求。
第四條 廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容,不得欺騙、誤導消費者。
廣告主應當對廣告內容的真實性負責。
第八條 廣告中對商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示的,應當準確、清楚、明白。
廣告中表明推銷的商品或者服務附帶贈送的,應當明示所附帶贈送商品或者服務的品種、規格、數量、期限和方式。
法律、行政法規規定廣告中應當明示的內容,應當顯著、清晰表示。
第九條 廣告不得有下列情形:
(一)使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽,軍旗、軍歌、軍徽;
(二)使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象;
(三)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語;
(四)損害國家的尊嚴或者利益,泄露國家秘密;
(五)妨礙社會安定,損害社會公共利益;
(六)危害人身、財產安全,泄露個人隱私;
(七)妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚;
(八)含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容;
(九)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容;
(十)妨礙環境、自然資源或者文化遺產保護;
(十一)法律、行政法規規定禁止的其他情形。
第十條  廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。
第十一條  廣告內容涉及的事項需要取得行政許可的,應當與許可的內容相符合。
 廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的,應當真實、準確,并表明出處。引證內容有適用范圍和有效期限的,應當明確表示
第十二條 廣告中涉及專利產品或者專利方法的,應當標明專利號和專利種類。
未取得專利權的,不得在廣告中謊稱取得專利權。
禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利作廣告。
第十三條 廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。
第十四條 廣告應當具有可識別性,能夠使消費者辨明其為廣告。
大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發布廣告。通過大眾傳播媒介發布的廣告應當顯著標明“廣告”,與其他非廣告信息相區別,不得使消費者產生誤解。
廣播電臺、電視臺發布廣告,應當遵守國務院有關部門關于時長、方式的規定,并應當對廣告時長作出明顯提示。
第十七條 除醫療、藥品、醫療器械廣告外,禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能,并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。
第二十八條  廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的,構成虛假廣告。
廣告有下列情形之一的,為虛假廣告:
(一)商品或者服務不存在的;
(二)商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的;
(三)使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的;
(四)虛構使用商品或者接受服務的效果的;
(五)以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。
第三十八條 廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明,應當依據事實,符合本法和有關法律、行政法規規定,并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。
不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。
對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織,不得利用其作為廣告代言人。
第三十九條 不得在中小學校、幼兒園內開展廣告活動,不得利用中小學生和幼兒的教材、教輔材料、練習冊、文具、教具、校服、校車等發布或者變相發布廣告,但公益廣告除外。
第四十三條 任何單位或者個人未經當事人同意或者請求,不得向其住宅、交通工具等發送廣告,也不得以電子信息方式向其發送廣告。
以電子信息方式發送廣告的,應當明示發送者的真實身份和聯系方式,并向接收者提供拒絕繼續接收的方式。
第四十四條 利用互聯網從事廣告活動,適用本法的各項規定。
利用互聯網發布、發送廣告,不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告,應當顯著標明關閉標志,確保一鍵關閉。
第五十七條 有下列行為之一的,由市場監督管理部門責令停止發布廣告,對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,情節嚴重的,并可以吊銷營業執照,由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請;對廣告經營者、廣告發布者,由市場監督管理部門沒收廣告費用,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,情節嚴重的,并可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件:
(一)發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的;
(二)違反本法第十五條規定發布處方藥廣告、藥品類易制毒化學品廣告、戒毒治療的醫療器械和治療方法廣告的;
(三)違反本法第二十條規定,發布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告的;
(四)違反本法第二十二條規定發布煙草廣告的;
(五)違反本法第三十七條規定,利用廣告推銷禁止生產、銷售的產品或者提供的服務,或者禁止發布廣告的商品或者服務的;
(六)違反本法第四十條第一款規定,在針對未成年人的大眾傳播媒介上發布醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告,以及不利于未成年人身心健康的網絡游戲廣告的。
 
  • 重點法條分析
  1. 第二條
雖然第二條被引用的概率不高,但是該條其實特別重要,對于“廣告”的范圍進行了界定。從該條的內容看,只要涉及到“介紹自己所推銷的商品或者服務的”,都會落入《廣告法》調整范疇,不管是間接還是直接,也不論是在何種媒體以何種形式。可以說,《廣告法》調整的內容范圍相當的寬泛。例如:大眾媒體在一些專欄中介紹相關商品和服務的內容;淘寶店鋪的商品介紹;公司網站上關于企業、產品的介紹;微信公眾號中的推文,網絡宣傳中的軟文、客戶評價、產品手冊;電子郵件;發送給客戶的短信息等均屬于廣告。
  1. 第四條和第二十八條
這兩條都是針對廣告真實性的規定,也是處罰引用最多的條文。

第四條以正面的形式強調廣告的真實性,第二十八條以清單的方式列舉了虛假廣告的形式。

實踐中,關于是否違反該兩個條款主要從如下兩個維度判斷:

首先,企業的產品和服務的例證或者相關描述,得有客觀的數據或者資料可證明,簡言之“可證實”。

其次,不得對使用效果做出保證。對于多種因素促成的某種結果或者效果,不能僅以產品具有某種功能就做出效果保證。
  1. 第十二條
知識產權在某種程度上是決定企業發展的重要因素,很多企業也會以知識產權作為產品和服務的亮點進行宣傳。根據第十二條規定,若宣傳的產品或服務涉及到知識產權的均應當詳細的標注知識產權的字號;未取得專利的產品,不應當虛構。在企業的產品手冊、網頁信息中,有一些產品屬于正在申請專利的過程中,就已經標明取得專利或者寫成“專利產品”。在我們查閱的行政處罰文書中,未正確表述專利情況也是被處罰較多的情形。
  1.  第九條
第九條的重頭戲是第三款。在此之前,先來看一下第七、八款的內容,這兩款從正反兩個維度,要求廣告語要符合善良風俗和良好秩序。這個一般不會觸犯。目前檢索到的典型例子廣告界段子手“杜蕾斯”的案例。杜蕾斯與喜茶在4月19日聯合發布廣告“今夜一滴都不許剩”“滿足你的每一張嘴”被上海市工商局認定該廣告含有淫穢、色情內容、違背社會良好風尚,予以罰款。

第三款不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語的規定,因此也是我們重點分析的條款。該款在《廣告法》修訂稿剛公布時就引起廣泛討論,雖然第三款只列舉了三個詞語,但是,并不是意味著只有“國家級”、“最高級”、“最佳”這三個詞語不能使用,而是絕對化用語的禁止。我們發現《廣告法》雖然實施了一段時間,但是廣告中的絕對化用語還是沒有絕跡。“全網價格最低”、“國家級項目平臺”等見諸于各種宣傳中。

在這幾年的行政執法中,絕對化用語是行政處罰主要情形之一,有必要進行深入分析。

首先,《廣告法第九條第(三)項使用了“等”,從立法技術上看,該項并非窮盡式列舉,而是具有開放性,其他與“國家級”、“最高級”、“最佳”三個用語語義相同或者具有同等效果的,都屬于《廣告法》禁止的絕對化用語。  

其次,從文義來看,《廣告法第九條第(三)項列舉的用語均是指某種程度或者級別最高的極限化描述,且該類描述通常沒有客觀的評判或衡量標準,既難以證實,也難以證偽。比如“國家級”,在缺乏國家有關部門組織評定的情況下,難以認定什么樣的商品或服務屬于“國家級”;“最高級”和“最佳”也難以客觀評判。據此,如果確實有客觀證據驗證真實性的極限化表達,是可以使用的。

再次,《廣告法》第十三條規定:“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”在有證據支撐的絕對化用語的情形下,也應注意是否存在不正當地貶低了同類商品或者服務的效果。

 此外,絕對化用語的處罰往往還與是否誤導消費者存在直接關聯性,因此,要避免被認定為虛假廣告。因此,在使用絕對化用語時應往“可以證實”的目標進行自我檢查。

綜合上述分析,絕對化用語并非絕對禁止使用,而是應當根據具體語義、語境及可能產生的效果等進行綜合分析判斷。一般來說,以下情形中使用絕對化用語可視情況予以豁免:

(1)表達企業愿景。比如“爭創世界第一”、“致力于成為消費者最喜愛的品牌”等,此類表述只是表達了企業某種追求目標或愿景,通常不具有誤導性,也不具有貶低同類商品或服務的效果,不屬于禁止使用的情形。

(2)自我分級比較。比如手機產品宣傳“使用本公司最新研發的芯片”,汽車廠商將同款產品分為“標準版、豪華版、頂配版”并進行宣傳等,此類表述只是對企業自身產品的分級與比較,不具有貶低同類商品或服務的可能性,因此也不屬于禁止情形。

(3)固定用語。比如關于綠茶國家標準中的“特級”,“國家級經濟開發區”等,此類表述系相關法律法規、國家或行業標準的固定用語,可以使用。

(4)能被驗證其真實性的用語。比如 “產自中國最大的淡水湖”、“XX年度XX領域銷量第一”中的“首款”、“最大”、“第一”等用語均指向清晰,且可以被客觀證據驗證其真偽,只要有客觀證據支持,且不具有誤導性,允許使用。如果缺乏客觀證據支持或具有誤導性,除了違反絕對化用語之外,還會被認定為“虛假廣告”,進行相應處罰。

附件:高頻踩坑詞語自查表:

(1)以下涉及“最”字的詞語慎用:如:
最、最佳、最具、最賺、最優、最優秀、最好、最大、最大程度、最高、最高級、最高端、最奢侈、最低、最低級、最低價、最便宜、史上最低價、最流行、最受歡迎、最時尚、最聚攏、最符合、最舒適、最先、最先進、最先進科學、最先進、最先享受、最后、最后一波、最新、最新技術、最新科學等。
(2)以下涉及“一”字的詞語慎用,如:
第一、中國第一、全網第一、銷量第一、排名第一、唯一、第一品牌、NO.1、TOP.1、獨一無二、全國第一、一流、僅一次(一款)等。
(3)以下涉及“級”與“極”字的詞語慎用,如:
國家級、國家級產品、全球級、世界級、宇宙級、頂級、頂尖、尖端、頂尖工藝、頂級享受、高級、極品、極佳(絕佳、絕對)、終極、極致等。
(4)以下涉及“首”與“國”字的詞語慎用,如:
首個、首選、獨家、獨家配方、首發、全國首發、首家、全網首家、全國首家、首次、首款、全國銷量冠軍、國家級產品、國家(國家免檢)、國家領導人、填補國內空白、中國馳名商標(除非有證據證明)、國際品質。
  1. 以下涉及品牌修飾的詞語慎用,如:
大牌、金牌、名牌、王牌、領袖品牌、世界領先、遙遙領先、領導者、締造者、創領品牌、領先上市、巨星、著名、掌門人、至尊、巔峰、奢侈、領袖、之王、王者、冠軍、史無前例、前無古人、永久、萬能、祖傳、特效、無敵、純天然、100%、風向標等。


[1] 本文數據均來自威科先行