21世紀是互聯網的世紀，新近出臺的民法典及時回應了互聯網時代的社會關切，被稱為最具互聯網精神的一部法典。其中，《民法典》對《合同法》、《電子商務法》及《電子簽名法》等關涉電子合同的條款進行再落實。特別地，《民法典》對電子合同的形式要件、實質要件及爭議熱點進行確認和再發展，但同時也存在不足之處。接下來，筆者將《民法典》對電子合同的規定拆分為系列文章，分別為：形式要件篇、實質要件篇、爭議熱點篇及合規設計篇，陸續在公眾號推送，拋磚引玉，期待能引起專家學者共同探討。
本篇為系列文章第一篇：形式要件篇。
一、形式要件之電子合同的概念
（1）《民法典》出臺前對電子合同概念的規定
《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”《電子合同在線訂立流程規范》（征求意見稿）第3.1條規定：“電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數據電文為載體，并利用電子通信手段設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”
由上可知，電子合同實質為合同的一種類型，法律對于合同概念的規定同樣適用于電子合同。如果說電子合同與“普通合同”有何不同，主要在于電子合同的設立、變更、終止民事權利義務關系是“以數據電文為載體，利用電子通信手段”形成。此處所謂的“數據電文”是指“經過電子手段、光學手段或類似手段生成、存儲或者傳遞的信息，這些信息包括但不限于電子數據交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。”
[1]值得注意的是，所謂的“數據電文”不同于“電子數據交換”，也不等同于“電子郵件”，“電子數據交換”是遠洋貿易使用的數據電文形式；“電子郵件”也是數據電文的一類。
（2）《民法典》對電子合同概念的規定
《民法典》第464條規定：“合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用有關該身份關系的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。”
由上可知，由于“電子合同”本身是“合同”中的一類，因此《民法典》并未單獨再就“電子合同”的概念進行重新界定，而是將其放在“合同”的大類中。值得關注的點在于合同訂立的主體由“平等主體的自然人、法人、其他組織”，變為“民事主體（平等主體的自然人、法人和非法人組織）”；合同訂立的關系由“民事權利義務關系”變為“民事法律關系”；合同由原先排除適用于“婚姻、收養、監護等有關身份關系”，變為身份關系“沒有法律規定的，參照適用合同法的規定”。
二、形式要件之電子合同的形式
（1）《民法典》出臺前對電子合同形式的規定
《合同法》第10條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他 形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”可見，合同主要有“書面形式、口頭形式和其他形式”。而關于電子合同屬于何種形式，《合同法》在第11條作出了規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”因此，如果能有形地表現所載內容的數據電文，則意味著數據電文（電子合同）有書面形式，例如電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。
但是，隨著認識水平的不斷提高，實務工作者發現數據電文僅能表現所載內容還不夠，所謂的“書面形式”還應包括可以“隨時調取查用”。上述認識在《電子簽名法》第4條得到貫徹落實：“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式。”因此，數據電文是否有書面形式，最終需要看該數據電文是否“能夠有形地表現所載內容”+“可以隨時調取查用”。
（2）《民法典》對電子合同形式的規定
根據《電子簽名法》第4條的規定，所謂數據電文要有書面形式，需要滿足“能夠有形地表現所載內容”+“可以隨時調取查用”兩個條件。但實踐中常遭遇電報、電傳以及傳真等數據電文，雖然可以“有形地表現所載內容”，但“無法調取查用”，這類數據電文就沒有書面形式嗎？
鑒此，《民法典》第469條專門對上述問題作出解釋：“當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。”可見，《民法典》對數據電文的類型進行拆分，電報、電傳和傳真由于“無法調取查用”，因此只需滿足“有形地表現所載內容”即具有書面形式，而“電子數據交換”“電子郵件”等因為可以“調取查用”，因此需要滿足“能夠有形地表現所載內容”+“可以隨時調取查用”兩個條件。
上述規定是《民法典》對于實務中遭遇的困惑所作的解答，但《民法典》第469條的規定卻也帶來了更大的實務難題：《民法典》對數據電文類型的拆分暗示著電報、電傳和傳真“無法隨時調取查用”。而根據《電子簽名法》第5條規定“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改……”，似乎意味著法律上不承認電報、電傳和傳真的原件形式。可見，《民法典》看似解決了數據電文的書面形式問題，卻帶來了更深層次的原件形式問題。
三、總結
電子合同在法律上的形式要件大抵分為“電子合同的概念”和“電子合同的形式”兩類。
在電子合同的概念上，《民法典》還未出臺前，《電子合同在線訂立流程規范》（征求意見稿）在《合同法》規定合同概念的基礎上，對電子合同的概念做了界定。但電子合同仍屬于合同中的一類。因此，《民法典》并未單獨界定電子合同的概念，而是對合同的概念做了界定，改變了合同主體的定義、合同締結的法律關系，甚至將“婚姻、收養、監護等有關身份關系”也納入合同法可規制的范疇。
在電子合同的形式上，《民法典》對電報、電傳和傳真由于“無法調取查用”也可能無書面形式的難題，對數據電文做了拆分：電報、電傳和傳真由于“無法調取查用”，因此只需滿足“有形地表現所載內容”即具有書面形式，而“電子數據交換”“電子郵件”等因為可以“調取查用”，因此需要滿足“能夠有形地表現所載內容”+“可以隨時調取查用”兩個條件。但該規定反而帶來“電報、電傳和傳真”可能遭遇無原件的問題。
