21世紀(jì)是互聯(lián)網(wǎng)的世紀(jì)，新近出臺的民法典及時回應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)時代的社會關(guān)切，被稱為最具互聯(lián)網(wǎng)精神的一部法典。其中，《民法典》對《合同法》、《電子商務(wù)法》及《電子簽名法》等關(guān)涉電子合同的條款進(jìn)行再落實。特別地，《民法典》對電子合同的形式要件、實質(zhì)要件及爭議熱點進(jìn)行確認(rèn)和再發(fā)展，但同時也存在不足之處。接下來，筆者將《民法典》對電子合同的規(guī)定拆分為系列文章，分別為：形式要件篇、實質(zhì)要件篇、爭議熱點篇及合規(guī)設(shè)計篇，陸續(xù)在公眾號推送，拋磚引玉，期待能引起專家學(xué)者共同探討。
本篇為系列文章第一篇：形式要件篇。
一、形式要件之電子合同的概念
（1）《民法典》出臺前對電子合同概念的規(guī)定
《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”《電子合同在線訂立流程規(guī)范》（征求意見稿）第3.1條規(guī)定：“電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體，并利用電子通信手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”
由上可知，電子合同實質(zhì)為合同的一種類型，法律對于合同概念的規(guī)定同樣適用于電子合同。如果說電子合同與“普通合同”有何不同，主要在于電子合同的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是“以數(shù)據(jù)電文為載體，利用電子通信手段”形成。此處所謂的“數(shù)據(jù)電文”是指“經(jīng)過電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、存儲或者傳遞的信息，這些信息包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。”
[1]值得注意的是，所謂的“數(shù)據(jù)電文”不同于“電子數(shù)據(jù)交換”，也不等同于“電子郵件”，“電子數(shù)據(jù)交換”是遠(yuǎn)洋貿(mào)易使用的數(shù)據(jù)電文形式；“電子郵件”也是數(shù)據(jù)電文的一類。
（2）《民法典》對電子合同概念的規(guī)定
《民法典》第464條規(guī)定：“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。”
由上可知，由于“電子合同”本身是“合同”中的一類，因此《民法典》并未單獨再就“電子合同”的概念進(jìn)行重新界定，而是將其放在“合同”的大類中。值得關(guān)注的點在于合同訂立的主體由“平等主體的自然人、法人、其他組織”，變?yōu)?ldquo;民事主體（平等主體的自然人、法人和非法人組織）”；合同訂立的關(guān)系由“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”變?yōu)?ldquo;民事法律關(guān)系”；合同由原先排除適用于“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系”，變?yōu)樯矸蓐P(guān)系“沒有法律規(guī)定的，參照適用合同法的規(guī)定”。
二、形式要件之電子合同的形式
（1）《民法典》出臺前對電子合同形式的規(guī)定
《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他 形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”可見，合同主要有“書面形式、口頭形式和其他形式”。而關(guān)于電子合同屬于何種形式，《合同法》在第11條作出了規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”因此，如果能有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的數(shù)據(jù)電文，則意味著數(shù)據(jù)電文（電子合同）有書面形式，例如電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。
但是，隨著認(rèn)識水平的不斷提高，實務(wù)工作者發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)電文僅能表現(xiàn)所載內(nèi)容還不夠，所謂的“書面形式”還應(yīng)包括可以“隨時調(diào)取查用”。上述認(rèn)識在《電子簽名法》第4條得到貫徹落實：“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。”因此，數(shù)據(jù)電文是否有書面形式，最終需要看該數(shù)據(jù)電文是否“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”+“可以隨時調(diào)取查用”。
（2）《民法典》對電子合同形式的規(guī)定
根據(jù)《電子簽名法》第4條的規(guī)定，所謂數(shù)據(jù)電文要有書面形式，需要滿足“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”+“可以隨時調(diào)取查用”兩個條件。但實踐中常遭遇電報、電傳以及傳真等數(shù)據(jù)電文，雖然可以“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”，但“無法調(diào)取查用”，這類數(shù)據(jù)電文就沒有書面形式嗎？
鑒此，《民法典》第469條專門對上述問題作出解釋：“當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。”可見，《民法典》對數(shù)據(jù)電文的類型進(jìn)行拆分，電報、電傳和傳真由于“無法調(diào)取查用”，因此只需滿足“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”即具有書面形式，而“電子數(shù)據(jù)交換”“電子郵件”等因為可以“調(diào)取查用”，因此需要滿足“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”+“可以隨時調(diào)取查用”兩個條件。
上述規(guī)定是《民法典》對于實務(wù)中遭遇的困惑所作的解答，但《民法典》第469條的規(guī)定卻也帶來了更大的實務(wù)難題：《民法典》對數(shù)據(jù)電文類型的拆分暗示著電報、電傳和傳真“無法隨時調(diào)取查用”。而根據(jù)《電子簽名法》第5條規(guī)定“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改……”，似乎意味著法律上不承認(rèn)電報、電傳和傳真的原件形式。可見，《民法典》看似解決了數(shù)據(jù)電文的書面形式問題，卻帶來了更深層次的原件形式問題。
三、總結(jié)
電子合同在法律上的形式要件大抵分為“電子合同的概念”和“電子合同的形式”兩類。
在電子合同的概念上，《民法典》還未出臺前，《電子合同在線訂立流程規(guī)范》（征求意見稿）在《合同法》規(guī)定合同概念的基礎(chǔ)上，對電子合同的概念做了界定。但電子合同仍屬于合同中的一類。因此，《民法典》并未單獨界定電子合同的概念，而是對合同的概念做了界定，改變了合同主體的定義、合同締結(jié)的法律關(guān)系，甚至將“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系”也納入合同法可規(guī)制的范疇。
在電子合同的形式上，《民法典》對電報、電傳和傳真由于“無法調(diào)取查用”也可能無書面形式的難題，對數(shù)據(jù)電文做了拆分：電報、電傳和傳真由于“無法調(diào)取查用”，因此只需滿足“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”即具有書面形式，而“電子數(shù)據(jù)交換”“電子郵件”等因為可以“調(diào)取查用”，因此需要滿足“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”+“可以隨時調(diào)取查用”兩個條件。但該規(guī)定反而帶來“電報、電傳和傳真”可能遭遇無原件的問題。
