近日，北京市人力資源和社會保障局一位副處長王林“臥底”送外賣12小時只賺41元，累癱了的王處長感慨，這錢太不好掙。這一時事新聞引發(fā)了外界熱議，也引起了我們對外賣平臺用工模式的關(guān)注和思考。
隨著互聯(lián)網(wǎng)用工需求不斷增加，尤其是基于電商平臺而產(chǎn)生的配送行業(yè)，包括外賣、生鮮配送、同城速遞、跑腿服務(wù)等等，創(chuàng)造了大量新的需求、新的工作機會，而且這類工作在形式上幾乎完全顛覆了傳統(tǒng)的“固定坐班”的形式。此類平臺上的服務(wù)人員，例如“外賣騎手”，與平臺之間屬于何種法律關(guān)系，引發(fā)了一定的討論和爭議，各地司法判決中亦不完全一致。
值得關(guān)注的是，針對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的勞動爭議問題，一類新興的互聯(lián)網(wǎng)用工平臺應(yīng)運而生，其中以名為“好活”的一站式電子用工平臺最為常見。根據(jù)其平臺介紹，“好活”提出了合法合規(guī)的靈活用工和財稅優(yōu)化解決方案。“好活”通過幫助勞動者全程電子化注冊成為個體工商戶（商事主體），形成互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)活、個體工商戶接活、平臺精準匹配的三方商事合作關(guān)系。本文主要對此類用工平臺之邏輯、優(yōu)勢和法律風(fēng)險進行評析。
1.簡單的邏輯與“顯而易見”的優(yōu)勢
“好活”模式解決方案的優(yōu)勢在于：
第一，幫助互聯(lián)網(wǎng)平臺供給側(cè)快速轉(zhuǎn)變?yōu)樯淌轮黧w，簽訂電子商事承攬承包協(xié)議，從根本上破解勞動關(guān)系認定隱患；
第二，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與個體工商戶之間既不是勞動關(guān)系也不是勞務(wù)關(guān)系，而是商事合作關(guān)系，企業(yè)可以降低稅收、社保等30%以上的用工成本；
第三，個人端完成創(chuàng)業(yè)轉(zhuǎn)化，享受國家個體經(jīng)營所得10萬元月收入免征增值稅且月收入低于3萬元以下的免征個稅的優(yōu)惠政策，從而提高個人的到手收入。
“好活”模式幫助企業(yè)規(guī)避了企業(yè)用工風(fēng)險，并合法地減輕了稅務(wù)負擔(dān)。而互聯(lián)網(wǎng)平臺工作人員能夠?qū)崒嵲谠诘啬玫浇^大部分的傭金金額，在收入分配上擁有更大的自主性。同時，為了滿足平臺用工的保險需求，“好活”平臺也提供商業(yè)保險產(chǎn)品供個人按需購買。如果個人轉(zhuǎn)變的個體工商戶依然想要購買五險一金，可以通過平臺提供的第三方渠道自主購買。
2.同樣顯著的法律風(fēng)險
第一，業(yè)務(wù)場景不真實、不合理，勞動者實際受到極其嚴格的管理。
盡管隨著科技手段的進步和社會的發(fā)展，確實出現(xiàn)了在過去難以想象的新服務(wù)、新產(chǎn)品，創(chuàng)造了大量新需求、新工作機會，而且這類工作在形式上幾乎完全顛覆了傳統(tǒng)的“固定坐班”的形式。但是，“好活”模式通過將自然人注冊為個體工商戶進而以承攬等方式與企業(yè)對接，形成諸多個體工商戶為企業(yè)“打工”的一種局面，卻并不符合個體工商戶的經(jīng)營特征，難免怪異。
一般而言，勞動關(guān)系具有從屬性特征，主要體現(xiàn)為人身從屬性及經(jīng)濟從屬性，判斷是否屬于勞動關(guān)系不能僅僅從外在合同形式來看，更要從是否具有上述從屬性特征來判斷。根據(jù)原勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）：
“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。
（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”
是否具有人身從屬性，應(yīng)從用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者、勞動者是否受用人單位的勞動管理這兩方面來判斷。而是否具備經(jīng)濟從屬性，則應(yīng)從勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分、勞動者從事的是否為用人單位安排的有報酬的勞動這兩方面來考慮。
以美團平臺為例，美團騎手在加入美團前均須接受美團的統(tǒng)一培訓(xùn)，其中既包括線上培訓(xùn)也包括線下培訓(xùn)，均須按美團的要求著統(tǒng)一的服裝、使用統(tǒng)一的設(shè)備進行配送，雖然工作時間較為靈活，但仍然需要遵守美團對騎手特別制定的極其嚴苛的規(guī)章制度，否則就會被處以各種形式的處罰，其中以罰款形式最為普遍。另外，騎手通常也免不了按時打卡、定期開會，而這亦完全符合勞動關(guān)系中從屬性的特點。外賣配送亦是美團的主營業(yè)務(wù)，而騎手正是通過美團平臺分配訂單進行配送獲得相應(yīng)的報酬，也完全符合勞動關(guān)系中經(jīng)濟從屬性的特定。
在司法實踐中，已有一些判例認為此種模式實際上建立的是勞動關(guān)系，如江蘇省淮安市中級人民法院作出的（2021）蘇08民終854號民事判決。
注：圖片截取自（2021）蘇08民終854號民事判決
因此，“好活”模式下的用人單位雖然并未同個人簽訂勞動合同，而是與個人注冊的個體工商戶簽訂承攬合同等協(xié)議，但若該用工模式同時具備上述兩個從屬性，仍然應(yīng)當(dāng)被認定為屬于勞動關(guān)系。
第二，勞動者缺乏托底保障，最低工資、社會保險形同虛設(shè)。
電商平臺與騎手這種新型的用工模式，雖然順應(yīng)了共享經(jīng)濟的潮流，降低了企業(yè)“五險一金”等社保負擔(dān)，對于電商平臺實屬百利而無一害。然而，這種模式對于騎手而言，則幾乎意味著無勞動合同、無社會保險、無安全保障、無最低工資，騎手正變成平臺經(jīng)濟時代的“N無人員”，淪為權(quán)益保護方面的“隱形人”。
2020年9月19日下午2點30分，福州市臺江區(qū)某小區(qū)內(nèi)，一名外賣騎手送完東西一路小跑下樓，結(jié)果到最后一層的時候不小心踩空，整個人從樓梯上滾下來，頭部重重地撞到地上，當(dāng)場死亡。通常情況下，人們的理解是，騎手送餐是屬于履行工作職責(zé)，是在工作過程中發(fā)生的傷亡，屬于工傷。然而，在實踐中，如果騎手送餐過程中發(fā)生上傷亡，在現(xiàn)在普遍的用工模式下，真的能被認定為工傷嗎？
各大電商平臺均普遍強制使用新型用工模式，對于有意愿進入公司工作的騎手，拒絕與其簽訂勞動合同，對于一部分法律意識不足的人員，甚至采用誘導(dǎo)的形式，以承攬合同充當(dāng)勞動合同。在這種情況下，為員工繳納社會保險的法定義務(wù)幾乎被完全規(guī)避，而騎手自然而然無法獲得正常用工模式下的社會保障，因此，當(dāng)真的發(fā)生了傷亡，往常持續(xù)、拼命為平臺賺錢打工的騎手往往成為“棄子”。而對于資本大鱷控制下的電商平臺，憑借著近乎壟斷的地位，可以隨意修改游戲規(guī)則，在她們眼里，一個“騎手”倒下了，仍然會有千千萬萬個“騎手”緊跟而上。而對于騎手而言，其與平臺公司的較量無異于螳臂當(dāng)車，終究只能是城市中危險而孤獨的“川行者”、“隱形的勞動者”。
第三，涉嫌構(gòu)成虛開增值稅普通發(fā)票及關(guān)聯(lián)交易。
目前好活采取的工作模式如下：
好活平臺可以幫助自然人一鍵注冊成個體工商戶， 這些個體工商戶的名稱不像傳統(tǒng)的個體工商戶名稱，不是“xxx小吃店”、“xxx藥店”等，其名稱構(gòu)成為“集群注冊地點+數(shù)字代號+商務(wù)服務(wù)工作室”，如在（2021）蘇08民終854號民事判決書中某個餓了么騎手就被注冊為名為“漣水縣朱碼鎮(zhèn)叁陸叁伍伍號訂個活商務(wù)服務(wù)工作室”的個體工商戶（如圖）：
注冊完成后，再由平臺將其從企業(yè)處承辦的業(yè)務(wù)分派給這些個體工商戶，由其以商事主體而非勞動者的身份從事諸如網(wǎng)約車、外賣配送、家政服務(wù)等業(yè)務(wù)。但這樣的模式在稅務(wù)上卻存在虛開增值稅發(fā)票的安全隱患。
我國《刑法》第二百零五條規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，最高可處無期徒刑。單位犯本條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，最高可處無期徒刑。
虛開增值稅發(fā)票指的是為他人、為自己、介紹他人開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票。在“好活”模式下，勞動者的“打工”行為被包裝為“商事合作關(guān)系”，但是從上文的分析中不難看出，某些工種呈現(xiàn)出與勞動關(guān)系相同的特征。一旦這種“商事合作關(guān)系”被穿透識別為“勞動關(guān)系”，那么這些個體工商戶將被視為不存在實際經(jīng)營行為，其以個體工商戶身份為平臺開具的增值稅發(fā)票就存在被認定為與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票的風(fēng)險，平臺及這些個體工商戶可能遭致行政、甚至是刑事上的處罰。
除此之外，平臺還存在被認定與這些“個體工商戶”存在關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險。關(guān)聯(lián)交易是指公司或是附屬公司與在本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方之間所進行的交易。如前所述由于平臺對于這些“個體工商戶”實際上具有管理、控制的權(quán)力，符合關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)定義。一旦被認定為平臺與這些“個體工商戶”之間構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，平臺還將面臨被調(diào)查是否存在規(guī)避納稅的行為及進行納稅調(diào)整的風(fēng)險。
3.小結(jié)
隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域創(chuàng)造了巨大價值，同時圍繞該領(lǐng)域的法律、社會問題也不斷引起我們的思考。無論是反壟斷、隱私保護還是勞動關(guān)系的梳理，法律人的思考不僅是一種成體系的術(shù)語、邏輯和演繹，同時也應(yīng)當(dāng)是基于現(xiàn)實、“接地氣”“有人情味”的價值判斷。目前互聯(lián)網(wǎng)靈活用工的現(xiàn)狀、勞動者日常服務(wù)的場景，與二三十年前既有“八小時工作制”的原有勞動立法的時代背景顯然有一定的區(qū)別，我們呼喚更為彈性和現(xiàn)代的法律改進和更迭，但無視勞動者權(quán)利保護、試圖“逸出”勞動法律法規(guī)調(diào)整范圍的非善意的規(guī)避做法，亦應(yīng)予以反制。
在構(gòu)思撰寫這篇文章的某天深夜，筆者坐在回家的滴滴快車上和司機聊天，聽他抱怨著平臺傭金收得太高，就算每天早出晚歸、連充電時間都精挑細算，卻還是賺不到什么錢。閑談間，一位外賣小哥騎著他的電動車飛速沖破了交警在路邊為攔住過往車輛查酒駕而搭設(shè)的路障，他連人帶車倒在路邊，不到幾秒的時間他又立好車飛快駛離，消失在無邊夜幕中。世人慌慌張張，不過為碎銀幾兩；笑世人為碎銀幾兩，誰來保其免慌慌張張呢？
