近日，北京市人力資源和社會保障局一位副處長王林“臥底”送外賣12小時只賺41元，累癱了的王處長感慨，這錢太不好掙。這一時事新聞引發了外界熱議，也引起了我們對外賣平臺用工模式的關注和思考。
隨著互聯網用工需求不斷增加，尤其是基于電商平臺而產生的配送行業，包括外賣、生鮮配送、同城速遞、跑腿服務等等，創造了大量新的需求、新的工作機會，而且這類工作在形式上幾乎完全顛覆了傳統的“固定坐班”的形式。此類平臺上的服務人員，例如“外賣騎手”，與平臺之間屬于何種法律關系，引發了一定的討論和爭議，各地司法判決中亦不完全一致。
值得關注的是，針對互聯網平臺用工的勞動爭議問題，一類新興的互聯網用工平臺應運而生，其中以名為“好活”的一站式電子用工平臺最為常見。根據其平臺介紹，“好活”提出了合法合規的靈活用工和財稅優化解決方案。“好活”通過幫助勞動者全程電子化注冊成為個體工商戶（商事主體），形成互聯網企業發活、個體工商戶接活、平臺精準匹配的三方商事合作關系。本文主要對此類用工平臺之邏輯、優勢和法律風險進行評析。
1.簡單的邏輯與“顯而易見”的優勢
“好活”模式解決方案的優勢在于：
第一，幫助互聯網平臺供給側快速轉變為商事主體，簽訂電子商事承攬承包協議，從根本上破解勞動關系認定隱患；
第二，互聯網企業與個體工商戶之間既不是勞動關系也不是勞務關系，而是商事合作關系，企業可以降低稅收、社保等30%以上的用工成本；
第三，個人端完成創業轉化，享受國家個體經營所得10萬元月收入免征增值稅且月收入低于3萬元以下的免征個稅的優惠政策，從而提高個人的到手收入。
“好活”模式幫助企業規避了企業用工風險，并合法地減輕了稅務負擔。而互聯網平臺工作人員能夠實實在在地拿到絕大部分的傭金金額，在收入分配上擁有更大的自主性。同時，為了滿足平臺用工的保險需求，“好活”平臺也提供商業保險產品供個人按需購買。如果個人轉變的個體工商戶依然想要購買五險一金，可以通過平臺提供的第三方渠道自主購買。
2.同樣顯著的法律風險
第一，業務場景不真實、不合理，勞動者實際受到極其嚴格的管理。
盡管隨著科技手段的進步和社會的發展，確實出現了在過去難以想象的新服務、新產品，創造了大量新需求、新工作機會，而且這類工作在形式上幾乎完全顛覆了傳統的“固定坐班”的形式。但是，“好活”模式通過將自然人注冊為個體工商戶進而以承攬等方式與企業對接，形成諸多個體工商戶為企業“打工”的一種局面，卻并不符合個體工商戶的經營特征，難免怪異。
一般而言，勞動關系具有從屬性特征，主要體現為人身從屬性及經濟從屬性，判斷是否屬于勞動關系不能僅僅從外在合同形式來看，更要從是否具有上述從屬性特征來判斷。根據原勞動和社會保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）：
“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。
（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”
是否具有人身從屬性，應從用人單位依法制定的各項勞動規章制度是否適用于勞動者、勞動者是否受用人單位的勞動管理這兩方面來判斷。而是否具備經濟從屬性，則應從勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分、勞動者從事的是否為用人單位安排的有報酬的勞動這兩方面來考慮。
以美團平臺為例，美團騎手在加入美團前均須接受美團的統一培訓，其中既包括線上培訓也包括線下培訓，均須按美團的要求著統一的服裝、使用統一的設備進行配送，雖然工作時間較為靈活，但仍然需要遵守美團對騎手特別制定的極其嚴苛的規章制度，否則就會被處以各種形式的處罰，其中以罰款形式最為普遍。另外，騎手通常也免不了按時打卡、定期開會，而這亦完全符合勞動關系中從屬性的特點。外賣配送亦是美團的主營業務，而騎手正是通過美團平臺分配訂單進行配送獲得相應的報酬，也完全符合勞動關系中經濟從屬性的特定。
在司法實踐中，已有一些判例認為此種模式實際上建立的是勞動關系，如江蘇省淮安市中級人民法院作出的（2021）蘇08民終854號民事判決。
注：圖片截取自（2021）蘇08民終854號民事判決
因此，“好活”模式下的用人單位雖然并未同個人簽訂勞動合同，而是與個人注冊的個體工商戶簽訂承攬合同等協議，但若該用工模式同時具備上述兩個從屬性，仍然應當被認定為屬于勞動關系。
第二，勞動者缺乏托底保障，最低工資、社會保險形同虛設。
電商平臺與騎手這種新型的用工模式，雖然順應了共享經濟的潮流，降低了企業“五險一金”等社保負擔，對于電商平臺實屬百利而無一害。然而，這種模式對于騎手而言，則幾乎意味著無勞動合同、無社會保險、無安全保障、無最低工資，騎手正變成平臺經濟時代的“N無人員”，淪為權益保護方面的“隱形人”。
2020年9月19日下午2點30分，福州市臺江區某小區內，一名外賣騎手送完東西一路小跑下樓，結果到最后一層的時候不小心踩空，整個人從樓梯上滾下來，頭部重重地撞到地上，當場死亡。通常情況下，人們的理解是，騎手送餐是屬于履行工作職責，是在工作過程中發生的傷亡，屬于工傷。然而，在實踐中，如果騎手送餐過程中發生上傷亡，在現在普遍的用工模式下，真的能被認定為工傷嗎？
各大電商平臺均普遍強制使用新型用工模式，對于有意愿進入公司工作的騎手，拒絕與其簽訂勞動合同，對于一部分法律意識不足的人員，甚至采用誘導的形式，以承攬合同充當勞動合同。在這種情況下，為員工繳納社會保險的法定義務幾乎被完全規避，而騎手自然而然無法獲得正常用工模式下的社會保障，因此，當真的發生了傷亡，往常持續、拼命為平臺賺錢打工的騎手往往成為“棄子”。而對于資本大鱷控制下的電商平臺，憑借著近乎壟斷的地位，可以隨意修改游戲規則，在她們眼里，一個“騎手”倒下了，仍然會有千千萬萬個“騎手”緊跟而上。而對于騎手而言，其與平臺公司的較量無異于螳臂當車，終究只能是城市中危險而孤獨的“川行者”、“隱形的勞動者”。
第三，涉嫌構成虛開增值稅普通發票及關聯交易。
目前好活采取的工作模式如下：
好活平臺可以幫助自然人一鍵注冊成個體工商戶， 這些個體工商戶的名稱不像傳統的個體工商戶名稱，不是“xxx小吃店”、“xxx藥店”等，其名稱構成為“集群注冊地點+數字代號+商務服務工作室”，如在（2021）蘇08民終854號民事判決書中某個餓了么騎手就被注冊為名為“漣水縣朱碼鎮叁陸叁伍伍號訂個活商務服務工作室”的個體工商戶（如圖）：
注冊完成后，再由平臺將其從企業處承辦的業務分派給這些個體工商戶，由其以商事主體而非勞動者的身份從事諸如網約車、外賣配送、家政服務等業務。但這樣的模式在稅務上卻存在虛開增值稅發票的安全隱患。
我國《刑法》第二百零五條規定，虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的，最高可處無期徒刑。單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，最高可處無期徒刑。
虛開增值稅發票指的是為他人、為自己、介紹他人開具與實際經營業務情況不符的發票。在“好活”模式下，勞動者的“打工”行為被包裝為“商事合作關系”，但是從上文的分析中不難看出，某些工種呈現出與勞動關系相同的特征。一旦這種“商事合作關系”被穿透識別為“勞動關系”，那么這些個體工商戶將被視為不存在實際經營行為，其以個體工商戶身份為平臺開具的增值稅發票就存在被認定為與實際經營業務情況不符的發票的風險，平臺及這些個體工商戶可能遭致行政、甚至是刑事上的處罰。
除此之外，平臺還存在被認定與這些“個體工商戶”存在關聯交易的風險。關聯交易是指公司或是附屬公司與在本公司直接或間接占有權益、存在利害關系的關聯方之間所進行的交易。如前所述由于平臺對于這些“個體工商戶”實際上具有管理、控制的權力，符合關聯交易的相關定義。一旦被認定為平臺與這些“個體工商戶”之間構成關聯交易，平臺還將面臨被調查是否存在規避納稅的行為及進行納稅調整的風險。
3.小結
隨著互聯網經濟領域創造了巨大價值，同時圍繞該領域的法律、社會問題也不斷引起我們的思考。無論是反壟斷、隱私保護還是勞動關系的梳理，法律人的思考不僅是一種成體系的術語、邏輯和演繹，同時也應當是基于現實、“接地氣”“有人情味”的價值判斷。目前互聯網靈活用工的現狀、勞動者日常服務的場景，與二三十年前既有“八小時工作制”的原有勞動立法的時代背景顯然有一定的區別，我們呼喚更為彈性和現代的法律改進和更迭，但無視勞動者權利保護、試圖“逸出”勞動法律法規調整范圍的非善意的規避做法，亦應予以反制。
在構思撰寫這篇文章的某天深夜，筆者坐在回家的滴滴快車上和司機聊天，聽他抱怨著平臺傭金收得太高，就算每天早出晚歸、連充電時間都精挑細算，卻還是賺不到什么錢。閑談間，一位外賣小哥騎著他的電動車飛速沖破了交警在路邊為攔住過往車輛查酒駕而搭設的路障，他連人帶車倒在路邊，不到幾秒的時間他又立好車飛快駛離，消失在無邊夜幕中。世人慌慌張張，不過為碎銀幾兩；笑世人為碎銀幾兩，誰來保其免慌慌張張呢？
