日常生活中，用人單位在籌備期需要人員處理設(shè)立的相關(guān)工作，聘用若干人員，而部分用人單位甚至是先有業(yè)務(wù)才有設(shè)立公司的需求。實(shí)際上，籌辦期就以公司名義對外招聘人員并開展業(yè)務(wù)和生產(chǎn)活動的情況屢見不鮮，也因此引發(fā)了諸如勞動關(guān)系認(rèn)定、工作年限、二倍工資差額等問題，此類爭議還為數(shù)不少。實(shí)務(wù)中，對于法律的相關(guān)規(guī)定和司法裁判思路，你清楚嗎？
一、勞動關(guān)系認(rèn)定觀點(diǎn)分歧
贊同說：勞動者在用人單位設(shè)立籌備階段應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。主要理由如下：
（1）公司的設(shè)立行為又稱先公司行為，由正式設(shè)立的公司承擔(dān)先公司行為所產(chǎn)生的法律后果是法律的一般規(guī)定，勞動者向設(shè)立中的公司提供有償勞動并接受其管理、指揮與監(jiān)督，且勞動者提供的勞動是用工單位的業(yè)務(wù)組成部分或籌備階段的輔助行為，應(yīng)認(rèn)定雙方之間的用工關(guān)系成立，如公司設(shè)立成功，這種用工關(guān)系則自動轉(zhuǎn)化為正式的勞動關(guān)系，且具有溯及既往的效力，勞動者自提供勞動之日起與設(shè)立后的公司建立勞動關(guān)系。（引用于江蘇省鹽城：（2020）蘇09民終3669號判決觀點(diǎn)）
（2）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第二十九條的規(guī)定，勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人?；I備階段的公司雖然沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，不具有民事權(quán)利能力，但是籌備期間往往以公司的名義對外進(jìn)行招聘，勞動者為用人單位提供勞動、接受單位的工作安排和管理、單位并為支付勞動報(bào)酬，此時(shí)雙方已經(jīng)具備了勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件，存在事實(shí)勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。
（3）《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第三條規(guī)定，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外訂立合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任，人民法院應(yīng)予支持。公司設(shè)立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。此處所指的合同除民商事合同外，應(yīng)當(dāng)包含勞動合同在內(nèi)。此規(guī)定明確了公司籌備階段的用工行為應(yīng)當(dāng)在公司完成設(shè)立登記后被追認(rèn)為公司行為，認(rèn)定為勞動合同關(guān)系。
反對說：勞動者在用人單位設(shè)立籌備階段不應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。主要理由為：
（1）《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2015〕12號）第一條規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。建立勞動關(guān)系的前提是具備用工主體資格，然而根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定，公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)依法登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格，因此用人單位在籌備期間未依法進(jìn)行工商登記注冊不具備合法的用人主體資格，不具備建立勞動關(guān)系的合法條件。而且，認(rèn)定勞動關(guān)系的另外一大主要特征是勞動者必須接受用人單位的管理，服從其安排，并嚴(yán)格遵守公司規(guī)章制度，緊密成為公司的人事組成人員，但在籌備期間，一般公司尚不具備規(guī)章制度的程序條件，比如尚未成立工會等條件，制定的規(guī)章制度將對勞動者不具有約束力。
（2）《公司法》第九十四條：股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（一）公司不能成立時(shí)，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；設(shè)立中的公司屬一種特殊的形態(tài)，尚處于發(fā)起人、投資人或者合伙人等進(jìn)行創(chuàng)設(shè)的過程，因此，籌備中的公司不是用人單位，發(fā)起人才是真正的用人主體。發(fā)起人可以以個(gè)人的名義雇傭員工并形成雇傭關(guān)系，當(dāng)公司成立時(shí)，雇員成為公司的員工，發(fā)起人雇傭員工的行為也就被公司建立的勞動關(guān)系而取代。
二、籌備期的工作年限認(rèn)定規(guī)則和裁判情況
實(shí)踐中，通常以非勞動關(guān)系為由否定將籌備期的工作期限計(jì)算至經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的工作年限的主張，如在廈門徹思餐飲管理有限公司與林達(dá)仁勞動合同糾紛一案【（2015）廈民終字第855號】，法院則是采用該種做法。但實(shí)踐中，各地區(qū)對于“工作年限”的觀點(diǎn)和裁判規(guī)則也是演變出不同的做法。
（一）“工作年限”和“勞動關(guān)系”認(rèn)定相分離
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條關(guān)于新舊用人單位之間的工作年限可“合并計(jì)算”的規(guī)定，可推知工作年限的認(rèn)定并不與勞動關(guān)系的存續(xù)期間直接劃上等號。實(shí)踐中，也存在籌備期的“工作年限”和“勞動關(guān)系”認(rèn)定相分離的情況，即不認(rèn)可籌備期間的勞動關(guān)系，但認(rèn)可計(jì)入在本單位的工作年限，諸如：
天津地區(qū)：天津市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《天津法院勞動爭議案件審理指南》的通知：11.【設(shè)立中的用人單位聘用人員的關(guān)系認(rèn)定】設(shè)立中的用人單位不具備用人主體資格，其與勞動者不構(gòu)成勞動關(guān)系，可以認(rèn)定雙方構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。用人單位依法設(shè)立后，勞動關(guān)系的存續(xù)期間自頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照之日起計(jì)算。以勞動者在用人單位籌備期間的工作時(shí)間認(rèn)定為本單位工作年限為原則，而以雙方另有約定作為例外。
遼寧地區(qū)：在魏琦與大連瀚林金融服務(wù)外包有限公司勞動合同糾紛一案【（2019）遼0202民初5207號】中，一審法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二條的規(guī)定，不宜認(rèn)定尚未取得合法用工資格的單位與勞動者成立勞動合同關(guān)系，但根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第九十三條的立法精神，對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位，勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定向勞動者支付勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金，即設(shè)立中的單位的用工行為是設(shè)立過程中的客觀需要，盡管設(shè)立中的單位不是獨(dú)立的法人，但具備勞動關(guān)系其他要件并在設(shè)立成功后繼續(xù)用工的，在計(jì)算勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金等時(shí)工作年限應(yīng)自提供勞動力開始起算。
（二）“原則”和“約定”相結(jié)合的明確規(guī)定：
（1）勞動者在用人單位籌備期間的工作時(shí)間不計(jì)入本單位工作年限，但雙方另有約定的為例外。如天津（同上文述及的天津高院《審理指南》，在此不再贅述）和北京地區(qū)，其中北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于印發(fā)《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》（2009年）的通知：39、勞動者在用人單位設(shè)立籌備階段的工作時(shí)間一般不計(jì)算為本單位工作年限，但雙方另有約定的除外。
（2）勞動者在用人單位籌備期間的工作時(shí)間計(jì)入本單位工作年限，但以雙方另有約定的為例外。如湖南：湖南省人力資源和社會保障廳關(guān)于印發(fā)《湖南省勞動人事爭議仲裁辦案若干標(biāo)準(zhǔn)》（試行）的第二十一條規(guī)定：勞動者請求用人單位支付該用人單位設(shè)立籌備階段的勞動報(bào)酬以及在設(shè)立籌備期間的工作時(shí)間計(jì)算為本單位工作年限的，可予支持，雙方另有約定的除外。
（3）勞動者在用人單位籌備期間的工作時(shí)間應(yīng)計(jì)入本單位工作年限，無例外規(guī)定。如四川省的《關(guān)于審理勞動爭議案件有關(guān)問題的會議紀(jì)要》川高法【2020】39號第五條：在籌辦期間招用勞動者，應(yīng)簽訂書面協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。公司依法成立后，籌辦期間的工作期限計(jì)入勞動者在成立后公司的工作年限。籌辦未成功，如果發(fā)起人或出資人是自然人的，在籌辦期間發(fā)生的用工爭議不作為勞動爭議處理。
（三）在不違反相關(guān)法律、法規(guī)、公序良俗的情況下，尊重雙方意思自治，有約定從其約定：
廣州中院2020年發(fā)布的勞動領(lǐng)域十大案例之一中，一審法官的觀點(diǎn)是：一般來說，勞動者在用人單位成立前即負(fù)責(zé)用人單位的籌建工作，且雙方在勞動合同中亦約定籌建期間的工作時(shí)間累積至公司成立后的工作年限，故應(yīng)從勞動者參與用人單位籌建工作之日起計(jì)算勞動者的工作年限，并以此核算違法解除勞動關(guān)系賠償金。其次，當(dāng)事人對工作年限作了明確約定，且沒有違反法律規(guī)定，沒有侵害單位預(yù)期利益。綜上，本案應(yīng)將籌備期納入賠償金的計(jì)算年限。
三、籌備期間未簽書面勞動合同的二倍工資差額問題
用人單位在籌備階段未與勞動者簽訂合同，勞動者能否享受二倍工資差額的待遇也是實(shí)踐中常見的問題之一，部分地區(qū)仍然以勞動關(guān)系的認(rèn)定為審理案件的核心和前提，以非勞動關(guān)系而否定勞動者的二倍工資差額主張，例如廣西名門餐飲娛樂有限責(zé)任公司因與莫智軍勞動爭議一案【（2014）梧民三終字第135號】。但是，即便是認(rèn)定勞動者與用人單位存在事實(shí)勞動關(guān)系的前提下，對于是否支持二倍工資差額仍有較大分歧。目前主流的觀點(diǎn)持否定二倍工資差額的意見，主要的理由在于：二倍工資制度的設(shè)立初衷是為了遏制用人單位借助強(qiáng)勢地位不與勞動者訂立書面合同以逃避法律責(zé)任、保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。認(rèn)定用人單位是否應(yīng)承擔(dān)二倍工資，應(yīng)當(dāng)結(jié)合用人單位主觀上有無不簽訂勞動合同的過錯(cuò)、客觀上是否以此逃避了法律責(zé)任并損害了勞動者權(quán)益來綜合認(rèn)定。比如《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》六十九“新公司籌備階段聘用勞動者而未與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動者要求新公司支付該期間二倍工資的，不予支持。”西安市中級人民法院在楊蕓與陜西電廣傳媒保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司勞動爭議一案【（2010）西民二終字第788號】中以“因公司在籌備期間尚不具有簽訂書面勞動合同的條件，公司未與勞動者簽訂書面勞動合同系客觀原因所致”為由而不支持勞動者二倍工資差額的主張。
四、小結(jié)
對于用人單位在籌備階段勞動用工引發(fā)的包括勞動關(guān)系的認(rèn)定、工作年限、二倍工資差額乃至本問題未提及的社保待遇、工傷待遇等糾紛，目前均尚未形成明確、統(tǒng)一的法律規(guī)定和裁判規(guī)則，這意味著籌備階段的用人單位及發(fā)起人、勞動者等均不可避免地面臨著相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，筆者建議：
1、公司發(fā)起人在籌備階段應(yīng)及時(shí)與勞動者簽訂書面合同，明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)，例如明確約定是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系或合作關(guān)系，籌備期間的工作年限是否要計(jì)入到工作年限中等；
2、籌備期用人單位可通過第三方人力資源中介機(jī)構(gòu)為勞動者辦理社會保險(xiǎn)，必要時(shí)為勞動者購買商業(yè)保險(xiǎn)（可與保險(xiǎn)公司落實(shí)是否可購買雇主責(zé)任險(xiǎn)）以轉(zhuǎn)移勞動者工傷賠償風(fēng)險(xiǎn)；
3、公司成立后，應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)履行與勞動者簽訂合同的義務(wù)，避免二倍工資差額的問題。
