日常生活中，用人單位在籌備期需要人員處理設立的相關工作，聘用若干人員，而部分用人單位甚至是先有業務才有設立公司的需求。實際上，籌辦期就以公司名義對外招聘人員并開展業務和生產活動的情況屢見不鮮，也因此引發了諸如勞動關系認定、工作年限、二倍工資差額等問題，此類爭議還為數不少。實務中，對于法律的相關規定和司法裁判思路，你清楚嗎？
一、勞動關系認定觀點分歧
贊同說：勞動者在用人單位設立籌備階段應認定為勞動關系。主要理由如下：
（1）公司的設立行為又稱先公司行為，由正式設立的公司承擔先公司行為所產生的法律后果是法律的一般規定，勞動者向設立中的公司提供有償勞動并接受其管理、指揮與監督，且勞動者提供的勞動是用工單位的業務組成部分或籌備階段的輔助行為，應認定雙方之間的用工關系成立，如公司設立成功，這種用工關系則自動轉化為正式的勞動關系，且具有溯及既往的效力，勞動者自提供勞動之日起與設立后的公司建立勞動關系。（引用于江蘇省鹽城：（2020）蘇09民終3669號判決觀點）
（2）根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第二十九條的規定，勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。籌備階段的公司雖然沒有辦理營業執照，不具有民事權利能力，但是籌備期間往往以公司的名義對外進行招聘，勞動者為用人單位提供勞動、接受單位的工作安排和管理、單位并為支付勞動報酬，此時雙方已經具備了勞動關系的實質要件，存在事實勞動關系，應當認定為勞動關系。
（3）《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第三條規定，發起人為設立公司以自己名義對外訂立合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任，人民法院應予支持。公司設立后對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。此處所指的合同除民商事合同外，應當包含勞動合同在內。此規定明確了公司籌備階段的用工行為應當在公司完成設立登記后被追認為公司行為，認定為勞動合同關系。
反對說：勞動者在用人單位設立籌備階段不應認定為勞動關系。主要理由為：
（1）《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2015〕12號）第一條規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。建立勞動關系的前提是具備用工主體資格，然而根據《公司登記管理條例》第三條規定，公司經登記機關依法登記，領取《企業法人營業執照》，方取得企業法人資格，因此用人單位在籌備期間未依法進行工商登記注冊不具備合法的用人主體資格，不具備建立勞動關系的合法條件。而且，認定勞動關系的另外一大主要特征是勞動者必須接受用人單位的管理，服從其安排，并嚴格遵守公司規章制度，緊密成為公司的人事組成人員，但在籌備期間，一般公司尚不具備規章制度的程序條件，比如尚未成立工會等條件，制定的規章制度將對勞動者不具有約束力。
（2）《公司法》第九十四條：股份有限公司的發起人應當承擔下列責任：（一）公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；設立中的公司屬一種特殊的形態，尚處于發起人、投資人或者合伙人等進行創設的過程，因此，籌備中的公司不是用人單位，發起人才是真正的用人主體。發起人可以以個人的名義雇傭員工并形成雇傭關系，當公司成立時，雇員成為公司的員工，發起人雇傭員工的行為也就被公司建立的勞動關系而取代。
二、籌備期的工作年限認定規則和裁判情況
實踐中，通常以非勞動關系為由否定將籌備期的工作期限計算至經濟補償金或賠償金的工作年限的主張，如在廈門徹思餐飲管理有限公司與林達仁勞動合同糾紛一案【（2015）廈民終字第855號】，法院則是采用該種做法。但實踐中，各地區對于“工作年限”的觀點和裁判規則也是演變出不同的做法。
（一）“工作年限”和“勞動關系”認定相分離
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條關于新舊用人單位之間的工作年限可“合并計算”的規定，可推知工作年限的認定并不與勞動關系的存續期間直接劃上等號。實踐中，也存在籌備期的“工作年限”和“勞動關系”認定相分離的情況，即不認可籌備期間的勞動關系，但認可計入在本單位的工作年限，諸如：
天津地區：天津市高級人民法院關于印發《天津法院勞動爭議案件審理指南》的通知：11.【設立中的用人單位聘用人員的關系認定】設立中的用人單位不具備用人主體資格，其與勞動者不構成勞動關系，可以認定雙方構成勞務關系。用人單位依法設立后，勞動關系的存續期間自頒發營業執照之日起計算。以勞動者在用人單位籌備期間的工作時間認定為本單位工作年限為原則，而以雙方另有約定作為例外。
遼寧地區：在魏琦與大連瀚林金融服務外包有限公司勞動合同糾紛一案【（2019）遼0202民初5207號】中，一審法院認為根據《中華人民共和國勞動合同法》第二條的規定，不宜認定尚未取得合法用工資格的單位與勞動者成立勞動合同關系，但根據《中華人民共和國勞動合同法》第九十三條的立法精神，對不具備合法經營資格的用人單位，勞動者已經付出勞動的，該單位應當依照本法的規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償金、賠償金，即設立中的單位的用工行為是設立過程中的客觀需要，盡管設立中的單位不是獨立的法人，但具備勞動關系其他要件并在設立成功后繼續用工的，在計算勞動者的經濟補償、賠償金等時工作年限應自提供勞動力開始起算。
（二）“原則”和“約定”相結合的明確規定：
（1）勞動者在用人單位籌備期間的工作時間不計入本單位工作年限，但雙方另有約定的為例外。如天津（同上文述及的天津高院《審理指南》，在此不再贅述）和北京地區，其中北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于印發《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》（2009年）的通知：39、勞動者在用人單位設立籌備階段的工作時間一般不計算為本單位工作年限，但雙方另有約定的除外。
（2）勞動者在用人單位籌備期間的工作時間計入本單位工作年限，但以雙方另有約定的為例外。如湖南：湖南省人力資源和社會保障廳關于印發《湖南省勞動人事爭議仲裁辦案若干標準》（試行）的第二十一條規定：勞動者請求用人單位支付該用人單位設立籌備階段的勞動報酬以及在設立籌備期間的工作時間計算為本單位工作年限的，可予支持，雙方另有約定的除外。
（3）勞動者在用人單位籌備期間的工作時間應計入本單位工作年限，無例外規定。如四川省的《關于審理勞動爭議案件有關問題的會議紀要》川高法【2020】39號第五條：在籌辦期間招用勞動者，應簽訂書面協議，明確雙方的權利義務。公司依法成立后，籌辦期間的工作期限計入勞動者在成立后公司的工作年限。籌辦未成功，如果發起人或出資人是自然人的，在籌辦期間發生的用工爭議不作為勞動爭議處理。
（三）在不違反相關法律、法規、公序良俗的情況下，尊重雙方意思自治，有約定從其約定：
廣州中院2020年發布的勞動領域十大案例之一中，一審法官的觀點是：一般來說，勞動者在用人單位成立前即負責用人單位的籌建工作，且雙方在勞動合同中亦約定籌建期間的工作時間累積至公司成立后的工作年限，故應從勞動者參與用人單位籌建工作之日起計算勞動者的工作年限，并以此核算違法解除勞動關系賠償金。其次，當事人對工作年限作了明確約定，且沒有違反法律規定，沒有侵害單位預期利益。綜上，本案應將籌備期納入賠償金的計算年限。
三、籌備期間未簽書面勞動合同的二倍工資差額問題
用人單位在籌備階段未與勞動者簽訂合同，勞動者能否享受二倍工資差額的待遇也是實踐中常見的問題之一，部分地區仍然以勞動關系的認定為審理案件的核心和前提，以非勞動關系而否定勞動者的二倍工資差額主張，例如廣西名門餐飲娛樂有限責任公司因與莫智軍勞動爭議一案【（2014）梧民三終字第135號】。但是，即便是認定勞動者與用人單位存在事實勞動關系的前提下，對于是否支持二倍工資差額仍有較大分歧。目前主流的觀點持否定二倍工資差額的意見，主要的理由在于：二倍工資制度的設立初衷是為了遏制用人單位借助強勢地位不與勞動者訂立書面合同以逃避法律責任、保護勞動者的合法權益。認定用人單位是否應承擔二倍工資，應當結合用人單位主觀上有無不簽訂勞動合同的過錯、客觀上是否以此逃避了法律責任并損害了勞動者權益來綜合認定。比如《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》六十九“新公司籌備階段聘用勞動者而未與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動者要求新公司支付該期間二倍工資的，不予支持。”西安市中級人民法院在楊蕓與陜西電廣傳媒保險經紀有限公司勞動爭議一案【（2010）西民二終字第788號】中以“因公司在籌備期間尚不具有簽訂書面勞動合同的條件，公司未與勞動者簽訂書面勞動合同系客觀原因所致”為由而不支持勞動者二倍工資差額的主張。
四、小結
對于用人單位在籌備階段勞動用工引發的包括勞動關系的認定、工作年限、二倍工資差額乃至本問題未提及的社保待遇、工傷待遇等糾紛，目前均尚未形成明確、統一的法律規定和裁判規則，這意味著籌備階段的用人單位及發起人、勞動者等均不可避免地面臨著相應法律風險。因此，筆者建議：
1、公司發起人在籌備階段應及時與勞動者簽訂書面合同，明確約定雙方的權利義務，例如明確約定是勞動關系還是勞務關系或合作關系，籌備期間的工作年限是否要計入到工作年限中等；
2、籌備期用人單位可通過第三方人力資源中介機構為勞動者辦理社會保險，必要時為勞動者購買商業保險（可與保險公司落實是否可購買雇主責任險）以轉移勞動者工傷賠償風險；
3、公司成立后，應在一個月內履行與勞動者簽訂合同的義務，避免二倍工資差額的問題。
