2021年9月30日，福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布了《關(guān)于調(diào)整招標(biāo)代理和造價咨詢管理規(guī)范性文件部分條款的通知》(閩建筑〔2021〕18號)（以下簡稱《通知》）。該《通知》對《轉(zhuǎn)發(fā)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于取消工程建設(shè)項目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的通知》（閩建筑函〔2018〕26號）、《福建省工程建設(shè)項目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)信用綜合評價辦法》（閩建〔2020〕8號）、《福建省工程造價咨詢企業(yè)信用綜合評價辦法》（閩建筑〔2017〕15號）這三個行政規(guī)范性文件及其附件中的“通報批評”，或作刪除，或者修改為“曝光”。對于這一調(diào)整或修改的目的，該《通知》明確指出，是“為與《中華人民共和國行政處罰法》銜接”。這一修改目的，若從有關(guān)行政處罰法條的字面意義看，的確無可非議。因為，我國新修訂的《行政處罰法》第9條已將“通報批評”作為一種行政處罰的類型，繼續(xù)保留“通報批評”，若法律、法規(guī)、規(guī)章對上述行政規(guī)范性文件所列相關(guān)行為沒有明確規(guī)定行政處罰，上述行政規(guī)范性文件則有違反《行政處罰法》第16條的風(fēng)險。若結(jié)合《行政處罰法》第2條的規(guī)定來看，“曝光”就一定不是行政處罰？進(jìn)而《通知》將“通報批評”修改為“曝光”一定能夠消除上述行政規(guī)范性文件的風(fēng)險？尚有檢討的空間。
相較于舊法，新修訂的《行政處罰法》第2條是新增條款，對“行政處罰” 作出了概念界定，即“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”。按照這一定義，行政處罰的概念包含四個要素：第一，行為主體為行政機(jī)關(guān)；第二，行為的對象為違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織；第三、行為的內(nèi)容是減損權(quán)益或者增加義務(wù)；行為的目的是懲戒。如果說，該法第9條有關(guān)行政處罰種類的規(guī)定為識別行政處罰提供了形式標(biāo)準(zhǔn)，該定義則為行政處罰的識別提供了實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。那么，“曝光”是否符合此判斷標(biāo)準(zhǔn)呢？
“曝光”是一個被廣泛運(yùn)用的詞匯。在攝影領(lǐng)域，“曝光”是一個專業(yè)術(shù)語，簡單地講，就是指使感光紙或攝影膠片感光。在日常生活中，人們使用“曝光”一詞，通常是指將人或事公之于眾。“曝光”一詞，如今也成了一個法律詞匯。在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫，以“曝光”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索，檢索的結(jié)果是，使用“曝光”一詞的法律以及法律類文件有19件、行政法規(guī)以及行政法規(guī)類文件有266件、司法解釋類文件有66件、部門規(guī)章以及規(guī)范性文件有3678件，黨內(nèi)法規(guī)制度有233件，團(tuán)體規(guī)定有22件、行業(yè)規(guī)定有44件，地方性法規(guī)有268件，地方政府規(guī)章171件，地方規(guī)范性文件有20110件、地方司法文件107件、地方工作文件46623件、行政許可批復(fù)有26件。從使用的情形看，大致可以分為三類：第一類，在積極意義上使用，例如，“中國廣告協(xié)會關(guān)于《中國數(shù)字營銷人才能力評估標(biāo)準(zhǔn)》等團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)的公告”中，“了解廣告曝光提升方法”是廣告投放管理能力的要求之一；第二類，在中性意義上使用，主要是法規(guī)范語句中用來表示專業(yè)技術(shù)，例如，《中華人民共和國核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制條例》的附件《核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制清單》第五部分第四項中規(guī)定，“電子(或電子快門)分幅相機(jī)，幀曝光時間為50納秒或更短”。第三類，從消極意義上使用，主要針對的是違法、違規(guī)或不文明的行為、現(xiàn)象等。由此可見，對于前兩類是否屬于行政處罰，無需討論。對于第三類，由于《行政處罰法》第9條前五項所列舉的行政處罰種類中沒有“曝光”，即便依據(jù)該條第六項，法律、行政法規(guī)也沒有明確規(guī)定“曝光”是行政處罰，所以，以形式標(biāo)準(zhǔn)衡量，的確不能得出“曝光”是行政處罰的結(jié)論。
從行政處罰的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)看，毋庸贅述，由行政機(jī)關(guān)對違法、違規(guī)或不文明的行為、現(xiàn)象等的曝光，已經(jīng)滿足了上述標(biāo)準(zhǔn)的前兩個要素。因而，“曝光”是否可以認(rèn)定為行政處罰，關(guān)鍵在于是否符合后兩個要素。然而，對于這兩個要素本身如何認(rèn)識，學(xué)理上仍存在分歧。分歧的焦點(diǎn)在于減損權(quán)益或者增加義務(wù)，是事實(shí)上的權(quán)益減損或者義務(wù)增加，還是行政機(jī)關(guān)意在減損權(quán)益或增加義務(wù)；懲戒是事實(shí)上的效果，還是行政機(jī)關(guān)希望達(dá)成的法律效果。對于這一分歧的取舍，取決于對行政處罰行為的定性。目前，行政處罰是行政法律行為，已成共識。據(jù)此，事實(shí)上的權(quán)益減損或者義務(wù)增加、事實(shí)上的懲戒效果就不能作為行政處罰的識別要素。
就行政機(jī)關(guān)的“曝光”行為本身而言，只是將違法、違規(guī)或不文明的行為、現(xiàn)象公之于眾，行政機(jī)關(guān)并沒有直接表示對被曝光者的權(quán)益進(jìn)行減損或者增加其義務(wù)，因而也就談不上行政機(jī)關(guān)希望達(dá)成對曝光者的懲戒。但是，行政機(jī)關(guān)一旦將被曝光者的相關(guān)信息公之于眾，至少被曝光者的社會聲譽(yù)有所減損，這就是一種事實(shí)上的懲戒效果。在此意義上，行政機(jī)關(guān)的“曝光”，只是一種行政事實(shí)行為，進(jìn)而就不能將其認(rèn)定為行政處罰。
然而，如果我們認(rèn)可行政處罰的類型與具體形式并不等同，或者說一種行政處罰類型可以有多種具體表現(xiàn)形式的話，基于“曝光”與“通報批評”的關(guān)聯(lián)，尚不能斷然否定“曝光”不是行政處罰。這是因為，“通報批評”是由“通報”+“批評”構(gòu)成，“批評”本身意味著一種否定評價，“通報”就是要將受批評的內(nèi)容公之于眾。如此，盡管“曝光”雖無“通報批評”之名，但有“通報批評”之實(shí)。換言之，作為一種行政處罰類型的“通報批評”，其具體表現(xiàn)形式可以是曝光。
總結(jié)
總之，將“通報批評”改為“曝光”，表面上實(shí)現(xiàn)了與《行政處罰法》的銜接，但同時又引發(fā)了對“曝光”法律性質(zhì)的爭議。即便以行政處罰的形式識別標(biāo)準(zhǔn)否定“曝光”是行政處罰，也只能規(guī)避《行政處罰法》的適用。因行政機(jī)關(guān)的“曝光”引發(fā)的爭議，還可能導(dǎo)致行政復(fù)議和行政訴訟。因此，為了規(guī)范行政機(jī)關(guān)的“曝光”，至少應(yīng)該有相應(yīng)的程序機(jī)制。目前，已有地方性立法對此作出規(guī)定。例如，《湘潭市文明行為促進(jìn)條例》第21條就明確規(guī)定，“市、縣（市、區(qū)）精神文明建設(shè)指導(dǎo)工作機(jī)構(gòu)可以設(shè)立統(tǒng)一的不文明行為曝光平臺…曝光相關(guān)程序規(guī)定由市精神文明建設(shè)指導(dǎo)工作機(jī)構(gòu)會同有關(guān)部門另行制定”。
