隨著經濟的不斷發展，越來越多的人采用公司這種特殊的組織形式參與市場經濟活動，而公司以其獨有的特點進一步推動著經濟的發展。公司的組織形式復雜多樣，要想規范公司設立過程中的行為，正確處理好公司各方的法律責任顯得尤為重要。《公司法》雖然在設立公司方面有如何承擔民事責任的相應規定，但也存在不足和缺陷，不能很好地解決公司各方權利義務的歸屬關系。要想解決這些矛盾，首先就是要區別公司設立過程中的設立行為類型，其次是要確認公司設立成功時的民事責任承擔，此外，在公司成立失敗時，有必要確認公司的民事責任承擔。
一、公司設立的含義
公司的設立是指發起人按照公司法的規定，在成立公司前，以組建公司為目的而進行的，目的是取得公司法律主體資格的一系列法律行為的總稱① 。但具體到公司設立構成及結果要件，則存在諸多不同的觀點。
臺灣著名法學學者鄭玉波先生認為，公司的設立不僅僅客觀或主觀的單方面產物，而必須是符合客觀要件和主觀要件。客觀要件包括了公司設立過程中起重要推動作用的發起人要件和為設立公司的最低資本額的資本，它們是成立公司最為基礎的要素。主觀要件包括公司發起人指定的公司章程，以此來形成一個在公司發起人、其他股東、以及公司管理人員之間的行為準則。臺灣著名法學學者梁宇賢先生則認為：“公司的成立是為取得公司資格而完成法律要件的一切行為”②。
綜合學者們的觀點，公司的設立可以包括以下幾層含義：第一，公司設立的目的是創建公司并獲得業務資格；第二，公司的成立必須是公司發起人依照《公司法》和相關法律法規的活動；第三，公司設立包括了公司取得法律主體資格的整個過程，它不是一個時間節點，而是一個具有時間跨度的區間。通常的認為是從發起人簽訂發起人協議開始，到公司獲得公司法人資格和取得營業執照的時間，或公司未能成立的時間。
同時，在展開下述討論前，必須先行嚴格區分公司設立與公司成立。首先，公司設立是公司發起人為取得公司法律主體地位而進行的所有活動和整個過程。公司成立則更傾向于結果要件，是經公司設立過程后的法律性后果。公司設立的行為并不當然導致公司成立的法律結果發生；其次，公司設立的過程中的法律行為主體是公司發起人，其行為在性質上應認定為單純的民事法律行為，而公司的成立不僅僅需要公司發起人的共同行為，還需要主管機關頒發營業執照為條件，該行為系行政行為；第三，設立階段的公司并未成為民法上的適格主體，不具備民法賦予法人這一民法主體的相應權利。而公司成立后獲得公司法人資格，公司可以以自己的名義從事相應的民事活動，并獨立承擔相應的法律責任。
二、公司設立中民事責任承擔存在的主要問題
隨著《公司法司法解釋三》的頒布，對公司設立過程中民事責任問題進行了說明和解釋，但結合現有的法律規定，還存在著以下的問題尚待解決。
（一）立法存在的缺陷和空白
在頒布《公司法司法解釋三》之前，我國對于公司在設立過程中民事責任問題存在立法的空白，致使在司法實踐中，特別是法官在審理這一類糾紛時，不能給定一個確定的標準。《公司法司法解釋三》的出臺，一定程度上為這類民事糾紛提供一個解決的思路，但就其內容來看，規定的內容太過寬泛，僅僅是就“以哪一主體名義訂立合同”作為解決糾紛的標準，并沒有考慮到公司設立過程是一個復雜的過程，具體的情形也不能完全涉及，這就帶來了司法實踐中的困擾。
（二）合同的締約人與合同當事人不一致
公司在設立過程中還沒有完全取得公司法人地位，還不能親自參與合同訂立的過程中去，此時就需要公司發起人作為合同的締約人參與合同的訂立過程。但這樣的訂立合同的方式，就出現了一定的爭議，即公司發起人作為合同的締約人，但可能不是合同履行的主體，發生了合同締約人與當事人的分離，這與合同相對性原理相沖突。所以要探尋出一個更為公平、合理、科學的解決辦法。
（三）訂立合同后的合同履行風險
如前文所述，公司在設立過程中，還沒有取得公司法人資格，一般是由公司發起人作為合同的締約方與合同相對人訂立合同。但合同雙方，特別是合同相對人一方對于公司的真實情況，未來是否能夠順利成立存在著不可預測性，這也就造成了合同在最終的履行上存在潛在的風險。
三、公司設立中的民事責任承擔分析
公司設立中，公司還未取得完全的民事權利能力和民事行為能力，而這期間的行為主體主要是公司發起人，其實施的一系列行為都會帶來一定的法律后果，這樣的法律后果該由哪一個民事責任主體來承擔就成為首要問題。本文主要圍繞著民事法律責任展開具體分析民事責任的歸屬，以及當前我國《公司法》存在的不足。
（一）以公司發起人名義訂立合同時的民事責任承擔
我國對于以發起人名義在公司設立中訂立合同如何承擔民事責任沒有相應的規定，為了解決在法律實踐中，特別是司法審判中出現的相關爭議，我國頒布了相關的司法指導意見和司法解釋，主要包含了民事責任承擔問題的三種不同的解決思路：首先是由公司發起人承擔相應的民事責任，當公司取得公司法人資格時，對該合同進行確認，此時合同相對人就享有選擇權；第二是民事責任的承擔主體是以公司是否成立為標準，如果公司成立就由成立后的公司承擔相應的民事責任，從而將公司發起人從民事責任風險的“枷鎖”中解放出來，合同責任由公司發起人向公司發生轉移；第三是《公司法司法解釋三》對公司成立后的追認進行了規定，但也存在著爭議和誤解，其主要原因有對于合同相對人的選擇權，沒有明確約定，而由此就可能產生誤解的后果：一、對于公司發起人的民事責任進行豁免；二、合同相對人有權自由選擇要求公司發起人或公司承擔合同責任；三、公司發起人和公司對合同相對人承擔連帶責任。在這樣的情況下就要具體考慮到各方的利益才能得出最切合實際的解決方案。如果采用的是第一種情形，就是對發起人利益進行來了特殊的法律保護，公司發起人不會因為是以自己名義實施相應的行為而承擔民事責任風險。這樣有利于促進行為人創立公司的熱情和積極性，但另一方面也存在著不可避免的弊端，如行為人可能假借設立公司來謀私，規避法律制裁，同時合同相對人的權益也不能得到充分的保障③。筆者認為采取合同相對人可以在成立后公司和公司發起人之間選擇作為民事責任承擔主體是較為合理的解決辦法。理由如下：首先，賦予了合同相對人選擇權有利于合同相對人在公司發起人和公司之間進行合理的權衡和考慮，從而選擇最有利于自己權利實現的一方作為民事責任承擔的主體。同時這樣的選擇也將主動權轉移給了合同相對方，對公司發起人的權利進行了限制，有利于避免公司發起人假借設立公司謀取私利，逃避法律規制情形的出現。
（二）以設立中公司名義訂立合同的民事責任承擔
從我國《公司法》及《公司法司法解釋三》不難看出，對于以設立中公司名義訂立合同的民事法律責任的承擔的認定，有著不同的認定標準。第一種是：將訂立合同所涉及的內容分為必要的設立行為和非必要的設立行為，并以此加以區分；第二種是：要參照在訂立合同時，公司發起人的主觀狀態是否存在故意且合同相對人在訂立合同過程中對于公司的真實情況是否知情或應當知情；第三種是：以公司是否取得公司法人地位作為標準來判斷民事責任的歸屬；也正是這一系列的司法解釋和司法意見在認定案件的過程中采取不同的認定方式和標準，這就可能造成在司法實踐中同案不同判的尷尬情形，這進一步也就不利于提高社會公眾對于法律的信任感。
上述的司法解釋將行為人的主觀狀態作為判斷的重要參考依據，但是行為人的主觀狀態不具有客觀性，在司法實踐中難以準確判斷，所以在對行為人主觀判定上要具體問題具體分析。發起人如果想完全免除自身的責任，根據誰主張，誰舉證的原理，發起人要承擔自己訂立合同不是為自己謀取利益的舉證責任，而合同相對人亦應當對對公司實際情況是否知情提供相應證據。
《公司法司法解釋三》中提出了“謀取私利”的概念，但卻未明確對其內涵進行界定。從實踐角度出發，這種謀取私利的行為，應當分為不同的情形：一種是公司發起人在訂立合同的過程中沒有表明訂立的合同時為了成立后的公司利益。此時因為公司發起人沒有履行相應的告知義務，可以視為是欺詐行為，該合同可以看做是可撤銷合同；另外一種就是公司發起人故意利用自己的特殊地位，濫用自己的權利，此時可以參照民法中對于代理關系的規定來判斷，因為在訂立合同的過程中，公司發起人對于公司的真實情況是十分清楚的，應當是作為提供信息的主要方，是處于優勢地位的，所以法律對于公司發起人的要求也應當更為嚴格，公司發起人在訂立合同的過程中應當是善意的，所以公司發起人不能因為自身主觀的過失而減輕甚至是免除民事法律責任④。作為合同相對方，其對公司的真實情況了解的情況較少，而獲得關于公司信息的途徑也較少，所以法律對于合同相對方的權利保護要更加充分，對于合同相對人的善意要求程度也要比公司發起人低。
（三）以設立后公司名義訂立合同的民事責任承擔
我國《公司法》規定：“沒有向相關主管機關登記的公司，冒用公司名義從事相關行為的，由登記機關責令改正或予以取締，并處以罰款。⑤”發起人在公司設立過程中以設立后公司名義訂立合同的，此時公司并沒有實際設立成功，所以就會出現合同效力的爭議。有學者觀點認為，發起人應對上述行為承擔締約過失責任。這種觀點雖然有一定的合理性，但公司設立的過程是一個動態的過程，是公司從無到有，取得公司獨立法人地位的過程，這一公司設立的過程具有極大的不確定性。故基于公司設立過程中的主體特殊性，如果一味地認定合同無效，也不利于提高公司發起人創立公司的熱情和積極性。
同時，在考慮合同效力的基礎上，我們還應考慮到合同各方行為人的主觀狀態。具體而言，要考慮到合同相對人對于公司還未實際成立的真實情況是否知情和是否為善意。同時就公司設立過程中實施的行為分類來看，如果發起人在設立公司的過程中實施的是必要的設立行為，那么就由成立后的公司進行承擔相應的民事法律責任，公司發起人就從民事責任承擔風險中解脫出，如果發起人對合同相對人故意隱瞞公司還沒有成立的真實情況，致使合同相對人蒙受損失，就由公司發起人相應的民事法律責任。
四、對于公司設立過程中的民事責任承擔制度完善的建議
公司設立過程中因為涉及到許多復雜的情形，我國法律對于這些情形不能充分的涵蓋，存在著一定的不足。我國應該在他國法律制度與本國法律實踐相結合，從而完善該民事責任承擔制度。筆者通過對系列問題的分析，提出比較合理的建議，希望對該制度的完善有一定的促進作用。
《公司法司法解釋三》雖然對于公司發起人在公司設立過程中訂立合同的民事責任如何承擔有著一定的規定，但也存在著不足。具體而言有以下幾點：
第一，《公司法司法解釋三》雖然對于公司發起人訂立合同的民事責任由哪一主體承擔有著規定，但就其內容來看，該一系列規定只是對民事責任承擔的概括規定，公司設立過程中存在著一系列復雜的情形，該概括性的條款在處理現實司法實踐中涉及的復雜情形存在爭議和空白。不能簡單地把發起人以自己名義或者設立中公司名義作為判斷標準。
對于這一問題的解決，筆者認為，應當將設立中公司所實施的一系列行為進行區分，分為設立的必要行為和非必要設立行為，作為一個重要的判斷標準。同時將在訂立合同過程中，行為人的主觀狀態作為重要的參考因素。如公司發起人在訂立合同過程中是否故意隱瞞公司的真實狀態，合同相對人在訂立合同時對公司真實存在狀態是否知情以及是否善意。
第二，《公司法司法解釋三》對于在公司設立過程中，公司發起人以成立后公司名義訂立合同的效力認定以及民事責任如何承擔沒有進行規定。
對著這一問題的解決，筆者認為，因為考慮到公司設立過程中的主體特殊性，不能絕對的判斷合同效力。如果只是簡單的認定合同無效，不利于履行合同規定的內容，合同相對人也會因此不能實現合同的期待利益。出于對交易安全和效率的考慮，可以把這類合同認定為已經成立，但還未生效的合同，具體而言可以通過公司是否最終成立來進行合同的補救。如果公司成立，那么合同就成立并且發生合同效力。如果公司成立失敗就會因為合同一方主體資格的不存在而對于無效，并由此產生相應的民事責任。
隨著社會經濟的發展，公司設立的過程也越來越復雜多樣，因為立法和制度的不完善，使得公司設立過程中的民事責任承擔問題不能得到有效的解決。這問題的體現在《公司法解釋三》雖然對于公司設立中民事責任承擔問題有相應的規定，但規定得過于寬泛，不能在司法實踐中提供一個明確處理糾紛的標準。本文就是在《公司法司法解釋三》的基礎上對公司設立過程中的各種情況具體分析和論證，從而為如何處理公司設立中民事責任承擔問題提供一些建議。希望我國在不久的將來能夠建立出一套完整而有效的設立中公司的民事責任規則體系，促進民商事的發展。
注解
①趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2006年版，第110頁。
②梁宇賢：《商事法論》，中國人民大學出版社2003年版，第54頁。
③《公司法》第二十條規定，公司股東應當遵守法律、行政法規和公司規章，依法行使公司股東權利，不得濫用權利損害公司或其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。
④范穎：設立中公司司法律制度的研究，華東政法大學碩士學位論文。
⑤《公司法》：第二百一十一條。
