隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，越來越多的人采用公司這種特殊的組織形式參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而公司以其獨(dú)有的特點(diǎn)進(jìn)一步推動(dòng)著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。公司的組織形式復(fù)雜多樣，要想規(guī)范公司設(shè)立過程中的行為，正確處理好公司各方的法律責(zé)任顯得尤為重要。《公司法》雖然在設(shè)立公司方面有如何承擔(dān)民事責(zé)任的相應(yīng)規(guī)定，但也存在不足和缺陷，不能很好地解決公司各方權(quán)利義務(wù)的歸屬關(guān)系。要想解決這些矛盾，首先就是要區(qū)別公司設(shè)立過程中的設(shè)立行為類型，其次是要確認(rèn)公司設(shè)立成功時(shí)的民事責(zé)任承擔(dān)，此外，在公司成立失敗時(shí)，有必要確認(rèn)公司的民事責(zé)任承擔(dān)。
一、公司設(shè)立的含義
公司的設(shè)立是指發(fā)起人按照公司法的規(guī)定，在成立公司前，以組建公司為目的而進(jìn)行的，目的是取得公司法律主體資格的一系列法律行為的總稱① 。但具體到公司設(shè)立構(gòu)成及結(jié)果要件，則存在諸多不同的觀點(diǎn)。
臺(tái)灣著名法學(xué)學(xué)者鄭玉波先生認(rèn)為，公司的設(shè)立不僅僅客觀或主觀的單方面產(chǎn)物，而必須是符合客觀要件和主觀要件。客觀要件包括了公司設(shè)立過程中起重要推動(dòng)作用的發(fā)起人要件和為設(shè)立公司的最低資本額的資本，它們是成立公司最為基礎(chǔ)的要素。主觀要件包括公司發(fā)起人指定的公司章程，以此來形成一個(gè)在公司發(fā)起人、其他股東、以及公司管理人員之間的行為準(zhǔn)則。臺(tái)灣著名法學(xué)學(xué)者梁宇賢先生則認(rèn)為：“公司的成立是為取得公司資格而完成法律要件的一切行為”②。
綜合學(xué)者們的觀點(diǎn)，公司的設(shè)立可以包括以下幾層含義：第一，公司設(shè)立的目的是創(chuàng)建公司并獲得業(yè)務(wù)資格；第二，公司的成立必須是公司發(fā)起人依照《公司法》和相關(guān)法律法規(guī)的活動(dòng)；第三，公司設(shè)立包括了公司取得法律主體資格的整個(gè)過程，它不是一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，而是一個(gè)具有時(shí)間跨度的區(qū)間。通常的認(rèn)為是從發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議開始，到公司獲得公司法人資格和取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的時(shí)間，或公司未能成立的時(shí)間。
同時(shí)，在展開下述討論前，必須先行嚴(yán)格區(qū)分公司設(shè)立與公司成立。首先，公司設(shè)立是公司發(fā)起人為取得公司法律主體地位而進(jìn)行的所有活動(dòng)和整個(gè)過程。公司成立則更傾向于結(jié)果要件，是經(jīng)公司設(shè)立過程后的法律性后果。公司設(shè)立的行為并不當(dāng)然導(dǎo)致公司成立的法律結(jié)果發(fā)生；其次，公司設(shè)立的過程中的法律行為主體是公司發(fā)起人，其行為在性質(zhì)上應(yīng)認(rèn)定為單純的民事法律行為，而公司的成立不僅僅需要公司發(fā)起人的共同行為，還需要主管機(jī)關(guān)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照為條件，該行為系行政行為；第三，設(shè)立階段的公司并未成為民法上的適格主體，不具備民法賦予法人這一民法主體的相應(yīng)權(quán)利。而公司成立后獲得公司法人資格，公司可以以自己的名義從事相應(yīng)的民事活動(dòng)，并獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
二、公司設(shè)立中民事責(zé)任承擔(dān)存在的主要問題
隨著《公司法司法解釋三》的頒布，對(duì)公司設(shè)立過程中民事責(zé)任問題進(jìn)行了說明和解釋，但結(jié)合現(xiàn)有的法律規(guī)定，還存在著以下的問題尚待解決。
（一）立法存在的缺陷和空白
在頒布《公司法司法解釋三》之前，我國(guó)對(duì)于公司在設(shè)立過程中民事責(zé)任問題存在立法的空白，致使在司法實(shí)踐中，特別是法官在審理這一類糾紛時(shí)，不能給定一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)。《公司法司法解釋三》的出臺(tái)，一定程度上為這類民事糾紛提供一個(gè)解決的思路，但就其內(nèi)容來看，規(guī)定的內(nèi)容太過寬泛，僅僅是就“以哪一主體名義訂立合同”作為解決糾紛的標(biāo)準(zhǔn)，并沒有考慮到公司設(shè)立過程是一個(gè)復(fù)雜的過程，具體的情形也不能完全涉及，這就帶來了司法實(shí)踐中的困擾。
（二）合同的締約人與合同當(dāng)事人不一致
公司在設(shè)立過程中還沒有完全取得公司法人地位，還不能親自參與合同訂立的過程中去，此時(shí)就需要公司發(fā)起人作為合同的締約人參與合同的訂立過程。但這樣的訂立合同的方式，就出現(xiàn)了一定的爭(zhēng)議，即公司發(fā)起人作為合同的締約人，但可能不是合同履行的主體，發(fā)生了合同締約人與當(dāng)事人的分離，這與合同相對(duì)性原理相沖突。所以要探尋出一個(gè)更為公平、合理、科學(xué)的解決辦法。
（三）訂立合同后的合同履行風(fēng)險(xiǎn)
如前文所述，公司在設(shè)立過程中，還沒有取得公司法人資格，一般是由公司發(fā)起人作為合同的締約方與合同相對(duì)人訂立合同。但合同雙方，特別是合同相對(duì)人一方對(duì)于公司的真實(shí)情況，未來是否能夠順利成立存在著不可預(yù)測(cè)性，這也就造成了合同在最終的履行上存在潛在的風(fēng)險(xiǎn)。
三、公司設(shè)立中的民事責(zé)任承擔(dān)分析
公司設(shè)立中，公司還未取得完全的民事權(quán)利能力和民事行為能力，而這期間的行為主體主要是公司發(fā)起人，其實(shí)施的一系列行為都會(huì)帶來一定的法律后果，這樣的法律后果該由哪一個(gè)民事責(zé)任主體來承擔(dān)就成為首要問題。本文主要圍繞著民事法律責(zé)任展開具體分析民事責(zé)任的歸屬，以及當(dāng)前我國(guó)《公司法》存在的不足。
（一）以公司發(fā)起人名義訂立合同時(shí)的民事責(zé)任承擔(dān)
我國(guó)對(duì)于以發(fā)起人名義在公司設(shè)立中訂立合同如何承擔(dān)民事責(zé)任沒有相應(yīng)的規(guī)定，為了解決在法律實(shí)踐中，特別是司法審判中出現(xiàn)的相關(guān)爭(zhēng)議，我國(guó)頒布了相關(guān)的司法指導(dǎo)意見和司法解釋，主要包含了民事責(zé)任承擔(dān)問題的三種不同的解決思路：首先是由公司發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，當(dāng)公司取得公司法人資格時(shí)，對(duì)該合同進(jìn)行確認(rèn)，此時(shí)合同相對(duì)人就享有選擇權(quán)；第二是民事責(zé)任的承擔(dān)主體是以公司是否成立為標(biāo)準(zhǔn)，如果公司成立就由成立后的公司承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，從而將公司發(fā)起人從民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的“枷鎖”中解放出來，合同責(zé)任由公司發(fā)起人向公司發(fā)生轉(zhuǎn)移；第三是《公司法司法解釋三》對(duì)公司成立后的追認(rèn)進(jìn)行了規(guī)定，但也存在著爭(zhēng)議和誤解，其主要原因有對(duì)于合同相對(duì)人的選擇權(quán)，沒有明確約定，而由此就可能產(chǎn)生誤解的后果：一、對(duì)于公司發(fā)起人的民事責(zé)任進(jìn)行豁免；二、合同相對(duì)人有權(quán)自由選擇要求公司發(fā)起人或公司承擔(dān)合同責(zé)任；三、公司發(fā)起人和公司對(duì)合同相對(duì)人承擔(dān)連帶責(zé)任。在這樣的情況下就要具體考慮到各方的利益才能得出最切合實(shí)際的解決方案。如果采用的是第一種情形，就是對(duì)發(fā)起人利益進(jìn)行來了特殊的法律保護(hù)，公司發(fā)起人不會(huì)因?yàn)槭且宰约好x實(shí)施相應(yīng)的行為而承擔(dān)民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。這樣有利于促進(jìn)行為人創(chuàng)立公司的熱情和積極性，但另一方面也存在著不可避免的弊端，如行為人可能假借設(shè)立公司來謀私，規(guī)避法律制裁，同時(shí)合同相對(duì)人的權(quán)益也不能得到充分的保障③。筆者認(rèn)為采取合同相對(duì)人可以在成立后公司和公司發(fā)起人之間選擇作為民事責(zé)任承擔(dān)主體是較為合理的解決辦法。理由如下：首先，賦予了合同相對(duì)人選擇權(quán)有利于合同相對(duì)人在公司發(fā)起人和公司之間進(jìn)行合理的權(quán)衡和考慮，從而選擇最有利于自己權(quán)利實(shí)現(xiàn)的一方作為民事責(zé)任承擔(dān)的主體。同時(shí)這樣的選擇也將主動(dòng)權(quán)轉(zhuǎn)移給了合同相對(duì)方，對(duì)公司發(fā)起人的權(quán)利進(jìn)行了限制，有利于避免公司發(fā)起人假借設(shè)立公司謀取私利，逃避法律規(guī)制情形的出現(xiàn)。
（二）以設(shè)立中公司名義訂立合同的民事責(zé)任承擔(dān)
從我國(guó)《公司法》及《公司法司法解釋三》不難看出，對(duì)于以設(shè)立中公司名義訂立合同的民事法律責(zé)任的承擔(dān)的認(rèn)定，有著不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第一種是：將訂立合同所涉及的內(nèi)容分為必要的設(shè)立行為和非必要的設(shè)立行為，并以此加以區(qū)分；第二種是：要參照在訂立合同時(shí)，公司發(fā)起人的主觀狀態(tài)是否存在故意且合同相對(duì)人在訂立合同過程中對(duì)于公司的真實(shí)情況是否知情或應(yīng)當(dāng)知情；第三種是：以公司是否取得公司法人地位作為標(biāo)準(zhǔn)來判斷民事責(zé)任的歸屬；也正是這一系列的司法解釋和司法意見在認(rèn)定案件的過程中采取不同的認(rèn)定方式和標(biāo)準(zhǔn)，這就可能造成在司法實(shí)踐中同案不同判的尷尬情形，這進(jìn)一步也就不利于提高社會(huì)公眾對(duì)于法律的信任感。
上述的司法解釋將行為人的主觀狀態(tài)作為判斷的重要參考依據(jù)，但是行為人的主觀狀態(tài)不具有客觀性，在司法實(shí)踐中難以準(zhǔn)確判斷，所以在對(duì)行為人主觀判定上要具體問題具體分析。發(fā)起人如果想完全免除自身的責(zé)任，根據(jù)誰主張，誰舉證的原理，發(fā)起人要承擔(dān)自己訂立合同不是為自己謀取利益的舉證責(zé)任，而合同相對(duì)人亦應(yīng)當(dāng)對(duì)對(duì)公司實(shí)際情況是否知情提供相應(yīng)證據(jù)。
《公司法司法解釋三》中提出了“謀取私利”的概念，但卻未明確對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行界定。從實(shí)踐角度出發(fā)，這種謀取私利的行為，應(yīng)當(dāng)分為不同的情形：一種是公司發(fā)起人在訂立合同的過程中沒有表明訂立的合同時(shí)為了成立后的公司利益。此時(shí)因?yàn)楣景l(fā)起人沒有履行相應(yīng)的告知義務(wù)，可以視為是欺詐行為，該合同可以看做是可撤銷合同；另外一種就是公司發(fā)起人故意利用自己的特殊地位，濫用自己的權(quán)利，此時(shí)可以參照民法中對(duì)于代理關(guān)系的規(guī)定來判斷，因?yàn)樵谟喠⒑贤倪^程中，公司發(fā)起人對(duì)于公司的真實(shí)情況是十分清楚的，應(yīng)當(dāng)是作為提供信息的主要方，是處于優(yōu)勢(shì)地位的，所以法律對(duì)于公司發(fā)起人的要求也應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，公司發(fā)起人在訂立合同的過程中應(yīng)當(dāng)是善意的，所以公司發(fā)起人不能因?yàn)樽陨碇饔^的過失而減輕甚至是免除民事法律責(zé)任④。作為合同相對(duì)方，其對(duì)公司的真實(shí)情況了解的情況較少，而獲得關(guān)于公司信息的途徑也較少，所以法律對(duì)于合同相對(duì)方的權(quán)利保護(hù)要更加充分，對(duì)于合同相對(duì)人的善意要求程度也要比公司發(fā)起人低。
（三）以設(shè)立后公司名義訂立合同的民事責(zé)任承擔(dān)
我國(guó)《公司法》規(guī)定：“沒有向相關(guān)主管機(jī)關(guān)登記的公司，冒用公司名義從事相關(guān)行為的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或予以取締，并處以罰款。⑤”發(fā)起人在公司設(shè)立過程中以設(shè)立后公司名義訂立合同的，此時(shí)公司并沒有實(shí)際設(shè)立成功，所以就會(huì)出現(xiàn)合同效力的爭(zhēng)議。有學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)起人應(yīng)對(duì)上述行為承擔(dān)締約過失責(zé)任。這種觀點(diǎn)雖然有一定的合理性，但公司設(shè)立的過程是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，是公司從無到有，取得公司獨(dú)立法人地位的過程，這一公司設(shè)立的過程具有極大的不確定性。故基于公司設(shè)立過程中的主體特殊性，如果一味地認(rèn)定合同無效，也不利于提高公司發(fā)起人創(chuàng)立公司的熱情和積極性。
同時(shí)，在考慮合同效力的基礎(chǔ)上，我們還應(yīng)考慮到合同各方行為人的主觀狀態(tài)。具體而言，要考慮到合同相對(duì)人對(duì)于公司還未實(shí)際成立的真實(shí)情況是否知情和是否為善意。同時(shí)就公司設(shè)立過程中實(shí)施的行為分類來看，如果發(fā)起人在設(shè)立公司的過程中實(shí)施的是必要的設(shè)立行為，那么就由成立后的公司進(jìn)行承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任，公司發(fā)起人就從民事責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)中解脫出，如果發(fā)起人對(duì)合同相對(duì)人故意隱瞞公司還沒有成立的真實(shí)情況，致使合同相對(duì)人蒙受損失，就由公司發(fā)起人相應(yīng)的民事法律責(zé)任。
四、對(duì)于公司設(shè)立過程中的民事責(zé)任承擔(dān)制度完善的建議
公司設(shè)立過程中因?yàn)樯婕暗皆S多復(fù)雜的情形，我國(guó)法律對(duì)于這些情形不能充分的涵蓋，存在著一定的不足。我國(guó)應(yīng)該在他國(guó)法律制度與本國(guó)法律實(shí)踐相結(jié)合，從而完善該民事責(zé)任承擔(dān)制度。筆者通過對(duì)系列問題的分析，提出比較合理的建議，希望對(duì)該制度的完善有一定的促進(jìn)作用。
《公司法司法解釋三》雖然對(duì)于公司發(fā)起人在公司設(shè)立過程中訂立合同的民事責(zé)任如何承擔(dān)有著一定的規(guī)定，但也存在著不足。具體而言有以下幾點(diǎn)：
第一，《公司法司法解釋三》雖然對(duì)于公司發(fā)起人訂立合同的民事責(zé)任由哪一主體承擔(dān)有著規(guī)定，但就其內(nèi)容來看，該一系列規(guī)定只是對(duì)民事責(zé)任承擔(dān)的概括規(guī)定，公司設(shè)立過程中存在著一系列復(fù)雜的情形，該概括性的條款在處理現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中涉及的復(fù)雜情形存在爭(zhēng)議和空白。不能簡(jiǎn)單地把發(fā)起人以自己名義或者設(shè)立中公司名義作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)于這一問題的解決，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將設(shè)立中公司所實(shí)施的一系列行為進(jìn)行區(qū)分，分為設(shè)立的必要行為和非必要設(shè)立行為，作為一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)將在訂立合同過程中，行為人的主觀狀態(tài)作為重要的參考因素。如公司發(fā)起人在訂立合同過程中是否故意隱瞞公司的真實(shí)狀態(tài)，合同相對(duì)人在訂立合同時(shí)對(duì)公司真實(shí)存在狀態(tài)是否知情以及是否善意。
第二，《公司法司法解釋三》對(duì)于在公司設(shè)立過程中，公司發(fā)起人以成立后公司名義訂立合同的效力認(rèn)定以及民事責(zé)任如何承擔(dān)沒有進(jìn)行規(guī)定。
對(duì)著這一問題的解決，筆者認(rèn)為，因?yàn)榭紤]到公司設(shè)立過程中的主體特殊性，不能絕對(duì)的判斷合同效力。如果只是簡(jiǎn)單的認(rèn)定合同無效，不利于履行合同規(guī)定的內(nèi)容，合同相對(duì)人也會(huì)因此不能實(shí)現(xiàn)合同的期待利益。出于對(duì)交易安全和效率的考慮，可以把這類合同認(rèn)定為已經(jīng)成立，但還未生效的合同，具體而言可以通過公司是否最終成立來進(jìn)行合同的補(bǔ)救。如果公司成立，那么合同就成立并且發(fā)生合同效力。如果公司成立失敗就會(huì)因?yàn)楹贤环街黧w資格的不存在而對(duì)于無效，并由此產(chǎn)生相應(yīng)的民事責(zé)任。
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司設(shè)立的過程也越來越復(fù)雜多樣，因?yàn)榱⒎ê椭贫鹊牟煌晟疲沟霉驹O(shè)立過程中的民事責(zé)任承擔(dān)問題不能得到有效的解決。這問題的體現(xiàn)在《公司法解釋三》雖然對(duì)于公司設(shè)立中民事責(zé)任承擔(dān)問題有相應(yīng)的規(guī)定，但規(guī)定得過于寬泛，不能在司法實(shí)踐中提供一個(gè)明確處理糾紛的標(biāo)準(zhǔn)。本文就是在《公司法司法解釋三》的基礎(chǔ)上對(duì)公司設(shè)立過程中的各種情況具體分析和論證，從而為如何處理公司設(shè)立中民事責(zé)任承擔(dān)問題提供一些建議。希望我國(guó)在不久的將來能夠建立出一套完整而有效的設(shè)立中公司的民事責(zé)任規(guī)則體系，促進(jìn)民商事的發(fā)展。
注解
①趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第110頁。
②梁宇賢：《商事法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第54頁。
③《公司法》第二十條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司規(guī)章，依法行使公司股東權(quán)利，不得濫用權(quán)利損害公司或其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。
④范穎：設(shè)立中公司司法律制度的研究，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文。
⑤《公司法》：第二百一十一條。
