PART01“海淘”概念的介紹
1.1何為“海淘”
互聯網的出現極大地便利了不同地域、不同時空之間的交往，孕育出了不同于傳統的新的生活方式，跨境電商的興起即為例證。不同于傳統的對外貿易方式，跨境電商通過在互聯網上的第三方交易平臺，直接連接身處于不同國境的經營者和消費者，再輔之以相應的支付方式和物流，使得交易成為可能。在此基礎之上，跨境電商發展出了多種樣態，根據買家和賣家分屬于企業還是個人，跨境電商可分為B2B（企業對企業）、B2C（企業對個人）、C2C（個人對個人）三類，B2B本質上與傳統的對外貿易并無差別，B2C和C2C則屬于新的貿易樣態，在為人們生活帶來新的可能和便利的同時，也引發了一系列的法律問題。就知識產權領域而言，因權利的地域性，同一產品在不同地域所受到的保護并不相同，當產品發生跨境流動時，勢必會產生一定的權利沖突，在不同的跨境電商模式之下，沖突的表現形態和解決方法也不盡相同。本文將目光對準新興的“海淘”行為，所謂海淘，指的是境內個人通過服務器和域名屬地均在境外的第三方平臺網站購買產品的行為。根據消費者選擇的平臺的不同，可分為兩類，一是未向海關辦理注冊登記的電商平臺，如亞馬遜（美國）等；二是向海關辦理注冊登記的電商平臺。如此分類的意義在于區分海關對來自不同平臺的產品采取不同的監管方式。根據在第三方平臺網站上從事經營活動主體的所在地不同，也可分為兩類，一是位于中國境內的經營者；二是位于中國境外的經營者。對于境外的經營者，我國法律并無多少監管空間，因此本文討論的重點在于，對于身處中國境內的經營者，若其在境外的第三方平臺網站上售賣的產品實施了受我國法律保護的專利技術，中國境內的個人購買了該產品，產品從境外經過海關運輸入境，【1】國內專利權人是否可以以經營者的行為屬于《專利法》第十一條規定的“許諾銷售、銷售”，而要求其承擔專利侵權責任。
1.2“海淘”產品的過關方式
在“海淘”過程中，產品從中國境外流向境內，因此首先需要厘清“海淘”產品的進出境方式及海關的監管模式。我國海關對于來自不同平臺的產品的監管方式并不一致，目前主要有四種監管方式。
1、貨物進出境。即按照用于貿易的商品進行監管過關，是傳統外貿商品進出口的一般監管模式。
2、物品進出境。根據《海關法》第四十六條：個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，應當以自用、合理數量為限，并接受海關監管。
3、直購進口（海關監管代碼9610），又稱為“跨境貿易電子商務”。在該模式下，企業將貨物放在境外倉儲，消費者下單后企業將貨物打包形成包裹，再將訂單、支付單、運單、電子清單數據傳輸給海關，把包裹運抵國內進行清關，海關可基于數據來源的真實性給予跨境商品相應的通關便利，即采用“清單核放、匯總申報”模式辦理通關手續。根據海關總署公告2018年第194號文，對于直購進口的商品，按照個人自用進境物品監管。根據《跨境電子商務零售清單》備注的規定，直購商品免于驗核通關單。
4、網購保稅進口（海關監管代碼1210），又稱為保稅備貨模式。該模式優勢在于“價格低、送貨快”，賣家可以將國外采購的商品成批發運至綜合保稅區，再進行網上零售，賣一件，清關一件，未銷售的商品存放于海關監管下的保稅倉，無需報關征繳關稅，也可以直接退運或轉運國外。根據《跨境電子商務零售清單》備注的規定，網購保稅商品“一線”進區時需按貨物驗核通關單、“二線”出區時免于驗核通關單。
根據《海關總署關于跨境電子商務零售進出口商品有關監管事宜的公告》（2018）【2】，對于以第3、4種方式過關的產品，跨境電商平臺、物流企業、支付企業等都必須在海關進行備案登記，對于以第1、2種方式過關的產品，則無備案登記的要求。
1.3我國海關對“海淘”產品的知識
產權監管方式
之所以要區分不同的進出口方式，是因為就知識產權保護而言，不同的監管方式予以的保護力度是不同的。《海關法》第九十一條規定：違反本法規定進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規保護的知識產權的貨物的，由海關依法沒收侵權貨物，并處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。《知識產權海關保護條例》第三條規定：國家禁止侵犯知識產權的貨物進出口。
由此可得，海關的監管范圍僅止于貨物和按照貨物監管的物品，對于個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，《海關法》并未賦予海關監管的權力，該類物品在過關時，海關并不會對其進行知識產權審查，無論備案知識產權權利人是否提出申請。因此，就“海淘”的四種進口方式而言，海關對于以貨物進口和網購保稅進口的產品可進行知識產權監管，對于物品進口和直購進口的產品，海關不予以知識產權監管。
根據《知識產權海關保護條例》的規定，海關啟動知識產權保護的方式有兩種，分別是依照知識產權權利人申請啟動和依照海關自身職權啟動。依照知識產權權利人申請啟動的，請求保護的知識產權可以是不曾在海關進行備案的權利；海關依照職權啟動保護程序的，受保護的知識產權必須提前在海關進行備案，并且海關在發現侵權線索時，需要書面通知備案知識產權權利人，若權利人在接到通知之后放棄保護其權利的，海關不會扣留涉嫌侵權的貨物。
PART02法院管轄與法律適用之依據
在本文所討論的情形中，經營者身處境內，產品的收貨地位于境內，除此之外，許諾銷售、銷售的其余環節都發生在域名和服務器地址設在境外的第三方平臺網站上，因此判斷法院依照何種規定取得管轄權以及應適用何種法律，是解決問題的第一步。
2.1法院取得管轄權的依據
根據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（2020修正）（以下簡稱《規定》）第二條：因侵犯專利權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。因此需要分別對侵權行為地和被告住所地進行認定。
2.1.1侵權行為地《規定》第二條將侵權行為地認定為銷售、許諾銷售的實施地和侵權結果發生地。
2.1.1.1民訴法解釋第二十五條適用可能性
在“海淘”行為中，銷售和許諾銷售行為均在信息網絡上實施，能否適用民訴法解釋第二十五條確認行為實施地呢？【4】答案是否定的。在小米公司訴奇虎公司管轄異議案中，法院指出，該條所稱信息網絡侵權行為，是指侵權人利用互聯網發布直接侵害他人合法權益的信息的行為，比如侵權人在互聯網上發布的信息直接侵害權利人對作品享有的信息網絡傳播權等，而非凡是案件事實與網絡有關的侵權行為或不正當競爭行為均屬于信息網絡侵權行為；【5】在澐旭輝、溫州市科豐儀器儀表有限公司侵害商標權糾紛中，法院認為，該條主要針對的是通過信息網絡侵害他人人身權益以及侵害他人信息網絡傳播權等行為，即被訴侵權行為的實施、損害結果的發生等均在信息網絡上，并非侵權行為的實施、損害結果的發生與網絡有關即可認定屬于信息網絡侵權行為。【6】對于本文所分析的“海淘”行為，第三方平臺網站僅僅是雙方交易的媒介，產品的發貨、儲藏等均在線下進行，若經營者的行為可能構成專利權侵權，該行為也僅僅是與互聯網相關，而不屬于通過信息網絡侵害他人人身權益，因此不能適用民訴法解釋二十五條的規定確定行為地。
2.1.1.2許諾銷售行為地判定
何為許諾銷售？目前世界范圍內未有一致的定義，通說認為我國《專利法》第十一條規定的許諾銷售行為即來源于TRIPs協議第28條規定的“offering for sale”，【7】但商務部世界貿易組織司公布的TRIPs中文譯本中，“offering for sale”的中文譯本為“標價出售”。【8】《規定》第十八條對許諾銷售作出解釋：專利法第十一條、第六十九條所稱的許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。根據該解釋，認定許諾銷售的核心即在于意思表示，因此，應將意思表示的作出地認定為許諾銷售的行為地。在海淘中，經營者通過域名和服務器均在境外的第三方平臺網站發布商品信息，作出意思表示，應認為許諾銷售的行為實施地位于境外。
同時，在第三方平臺網站上作出的許諾銷售，其受眾主要為平臺的域名和服務器所處地區的消費者。以亞馬遜（美國）站點為例，該網站域名和服務器地址均在美國，網站所使用的語言默認為英文，支付方式默認為美元，該平臺網站的主要瀏覽群體為美國地區的消費者。因此，在境外平臺網站上作出的許諾銷售行為，若構成侵權，則侵權行為的結果發生地也位于境外。
實踐中已有法院判決采納此種觀點，在深圳市大疆創新科技有限公司、深圳市道通科技股份有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案中，廣東省高級人民法院認為：判斷許諾銷售行為的地域范圍應著眼于意思表示的作出，具體到本案，大疆公司主張侵權的證據中，www.maxaero.com 網站為在美國注冊的全英文網站，二審提交的美國亞馬遜網站系美國的電子商務平臺，參展行為發生在美國，在沒有其他證據佐證的情況下，上述作出銷售商品的意思表示通常應為在美國，而非中國境內。【9】
綜上，許諾銷售的行為地和結果發生地均位于境外，我國法院對該許諾銷售行為無法根據行為地取得管轄權。
2.1.1.3銷售行為地判定
銷售行為是一個逐步形成的過程，包括提出銷售要約邀請、提出銷售要約、訂立銷售合同、交付銷售合同標的物等不同階段。【10】不同階段的行為地也不一致，這也意味著銷售的行為地有多種可能，為確保法院管轄的穩定性和可預期性，在判斷銷售行為的實施地時，應有統一的標準。最高人民法院在判決中將不為購買者意志為轉移的銷售商主要經營地以及被訴侵權產品儲藏地、發貨地或者查封扣押地等認定為銷售行為的實施地，【11】本文認同此種做法。
對于“海淘”行為而言，經營者的主要經營地位于第三方平臺網站上，其域名和服務器地址均在境外，發貨地位于境外，銷售行為的實施地包含境外是無疑問的，問題在于，可否將中國境內認定為銷售行為實施地？“海淘”中行為可能涉及境內的只有三處，一是購買者的收貨地，二是產品的儲藏地，三是產品的查封扣押地。
對于購買者的收貨地，因其可為購買者自由選擇，具有極大的不確定性，并且收貨地對于侵權行為的實施并不產生實質性的影響，所以不能認定為銷售行為的發生地。
對于產品的儲藏地，需要根據產品的不同進口方式加以確定，在前文提及的四種產品過關方式中，采取第四種網購保稅方式進口的產品，在賣家零售之前，已由賣家成批發運至綜合保稅區儲藏，故產品的儲藏地為綜合保稅區，相應的，銷售行為的實施地包括中國境內。而采取其他方式過關的產品，儲藏地均在中國境外。
對于產品的查封扣押地，從前文對海關監管范圍的介紹可知，只有對貨物和按照貨物監管的物品，海關才會對其是否侵犯知識產權進行審查，發現有侵權嫌疑時，可予以扣押。因此，在“海淘”行為中，若產品過關時被海關所扣押，則可認為銷售行為的實施地包括實施扣押的海關所在地，即銷售行為的實施地包括中國境內。
銷售行為若構成侵權，那么侵權行為的結果發生地如何判斷？最高人民法院在判決中認定：侵權結果發生地應當理解為侵權行為直接產生的結果的發生地，不能以權利人認為受到損害就認為其所在地就是侵權結果發生地。被訴侵權產品的網絡銷售行為付諸實施時就已經實際產生被訴侵權結果。【12】因此，銷售行為的效果發生地的認定應當與銷售行為實施地相同。
綜上，銷售行為的實施地原則上發生在中國境外，我國法院對該銷售行為無法根據行為地取得管轄權。只有在產品采取網購保稅方式進口和產品被中國海關查封扣押的情形下，才可認定銷售行為的實施地包含中國境內，在這兩種情形下相應地區的法院根據侵權行為地的規定取得管轄權。
2.1.2被告住所地
在“海淘”行為中，經營者位于中國境內。《電商法》第十條規定：電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規不需要進行登記的除外。因為涉及到進出口貿易外匯的管理，所以“海淘”中的經營者均應依法辦理市場主體登記，若經營者被專利權人以專利侵權為由起訴，則其登記的住所地為被告住所地，住所地法院具有管轄權。
綜上，若“海淘”行為中的經營者被訴以“許諾銷售”的方式構成侵權，具有管轄權的法院為：經營者登記的住所地法院；若經營者被訴以“銷售”的方式構成侵權，具有管轄權的法院為：產品采取網購保稅方式進口的，儲藏產品的綜合保稅區所在地法院；產品被中國海關查封扣押，海關所在地法院；經營者登記的住所地法院。
2.2適用《專利法》的依據
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》（2020修正）第一條第一款第三、四項規定：標的物在中華人民共和國領域外、產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外，法院可認為該民事關系為涉外民事關系。在“海淘”行為中，標的物為被訴侵權產品，標的物的發貨地位于境外；許諾銷售、銷售的行為也包含境外，因此，該民事關系具有涉外因素。
既為涉外民事關系，法院在審理時就需要確定應該適用的法律。根據《涉外民事關系法律適用法》第五十條的規定：知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。在“海淘”行為中，若中國境內相應具有管轄權的法院受理案件，則無論是被請求保護地法律，還是法院地法律，都指向《專利法》，因此，法院應適用《專利法》審理此類案件。
PART03 “海淘”行為中經營者的行為是否屬于“許諾銷售、銷售”？
《專利法》第十一條規定的侵權行為指的是不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品。“海淘”中經營者的行為是否構成“許諾銷售、銷售”？核心在于對“銷售”的解釋。
3.1體系解釋
3.1.1宏觀層面
從宏觀的體系出發，專利權具有地域性。《專利法》第三條第一款規定：國務院專利行政部門負責管理全國的專利工作；統一受理和審查專利申請，依法授予專利權。我國專利權系經國務院專利行政部門審查符合授權條件，予以公告授權才產生的權利，專利權的效力范圍僅限于我國國內【13】。專利權的本質是排他權，其發揮效力的方式為禁止他人實施某種行為。【14】結合地域性可知，專利權人僅有權禁止他人在某一地域范圍內實施某種行為。《專利法》第十一條禁止他人許諾銷售、銷售專利產品，其范圍應該受到專利權地域性的限制。銷售必須依托市場進行，個人之間的物品交換并非銷售行為，所以“許諾銷售、銷售”的市場范圍應限于境內，他人面向境外市場許諾銷售、銷售專利產品，并不侵權。有學者指出，地域性特征“使知識產權具有分割市場，阻礙國際貿易發展的內在本質”。【15】因此，從《專利法》的宏觀體系出發，第十一條規定的“許諾銷售、銷售”的市場范圍應僅限于國內。
3.1.2微觀層面 法律文本將許諾銷售、銷售與進口并列，意在限制銷售的市場范圍為一國的國內市場，在國內市場，產品可以自由地從銷售者處流動至購買者處，而無需繳納多余的稅，是為《專利法》意義上的銷售行為，一旦產品需要跨過國境，即構成進出口行為，需由海關進行監管并征收相應的稅。《專利法》單獨列舉進口行為為侵權的一類，意在強調此點。
3.2歷史解釋
從歷史解釋的角度出發，《專利法》立法過程中曾有建議將出口行為列為專利侵權的行為之一，以響應TRIPs的號召——將出口貨物的知識產權執法作為選擇性條約義務，鼓勵成員方在國內法實施，雖然最終的立法并未采納該建議，但足以說明立法者是將銷售、進口與出口三種行為并列看待的，三者并不重合，這也進一步驗證了銷售的地域性限制，即限于國內市場。
3.3目的解釋
從目的解釋出發，將銷售的地域范圍限制為國內市場，并不會對權利人的市場利益產生損害。原因在于，我國《海關法》及其相關法律法規規定了嚴格的知識產權邊境執法措施，《知識產權海關保護條例》規定：國家禁止侵犯知識產權的貨物進出口。海關可依照權利人的申請或者自身職權，扣留進口侵權貨物，并對侵權人予以一定的懲罰。該項規定便足以實現知識產權權利人利益的維護，而無須將《專利法》規定的“銷售”的市場范圍擴張解釋為國際市場。誠然，海關依照自身職權進行知識產權執法時，需要知識產權權利人提前向海關報備有關權利，否則其不會主動對貨物進行權利檢查，這無疑是對知識產權權利人施加的負擔，但此與法律鼓勵權利人“為權利而斗爭”的理念是一致的。知識產權是私權，私權于受損或可能受損時，需要權利人自己去積極主張權利，法律并不保護“躺在權利上睡覺的人”，因此，若知識產權權利人希望自己的市場利益不受進口貨物的影響，應及時向海關報備自己的權利，而不是怠于履行自己的報備義務，而在貨物已經進入境內且無后續的銷售行為時，再主張對方構成“銷售”的侵權行為。
同時，根據《海關法》及相關法律法規的規定，對于以物品進口方式進口的產品，海關不予知識產權審查，但前提是物品應為“自用、合理”，【16】如此侵害專利權的產品有可能通過這一渠道進入境內，但是這仍不會對專利權人的經濟利益造成損害，理由如下：第一，以物品進口方式進入境內的物品，是為個人使用，并不被允許在國內市場再為銷售，【17】因此并不會對權利人的國內銷售市場產生沖擊；其次，以物品進口的數量限于合理，不會因為大量的侵權產品進入境內而對權利人的產品的市場地位造成沖擊；最后一點也是最為重要的是，以物品進入境內的產品，需要向海關支付一定的完稅金，該金額由海關規定，以跨境電商進口的物品的完稅價格海關法予以特別的規定。在此限制之下，產品的價格已遠超國內同種產品的價格，對于一般消費者而言，其并沒有支付更高的價格去購買境外產品的動力，因此對于境內權利人的市場利益，產生的影響遠遠達不到損害的程度。
PART04 結論
綜上，《專利法》第十一條所指的“許諾銷售、銷售”的市場范圍應限為一國的國內市場。在“海淘”行為之中，經營者面向的是國外市場，以亞馬遜（美國）站點為例，該網站網址為www.amazon.com ，域名及服務器均在境外，默認使用語言是英文，交易貨幣為美元，發貨地也在美國，是亞馬遜美國公司針對美國本土市場開設的網上商城。因此，即使經營者身處國內，但由于其面向的并非國內市場，因此其行為并不屬于《專利法》第十一條規定的“許諾銷售、銷售”。誠然，由于互聯網的全球覆蓋性，位于國內的個人可以通過“海淘”購得產品，但由于產品需要經過海關的知識產權監管，并且需要繳納相應的稅，故不能用“銷售”來定性此種行為，而應定性為個人之間的物品買賣行為，該行為并不屬于《專利法》第十一條規定的“許諾銷售、銷售”。
感謝實習生林望對本文作出的貢獻
【1】下文所稱的“海淘”行為均限于此種情形。
【2】參見：海關總署公告2018年第194號。
【3】《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定（2020修正）》第二條第二款：侵權行為地包括：被訴侵犯發明、實用新型專利權的產品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地；專利方法使用行為的實施地，依照該專利方法直接獲得的產品的使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地；外觀設計專利產品的制造、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地；假冒他人專利的行為實施地。上述侵權行為的侵權結果發生地。
【4】《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2022修正）第二十五條：信息網絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，侵權結果發生地包括被侵權人住所地。
【5】參見：2016年北京市法院公布2015年度知識產權十大創新性案例之案例八。
【6】參見：浙江省高級人民法院（2019）浙民轄終240號民事裁定書。
【7】參見：韓書立，“我國專利法的域外適用問題研究”，載《法學評論》2021年第4期，第159頁。
【8】參見：
http://sms.mofcom.gov.cn/article/wtofile/201703/20170302538505.shtml，最后訪問時間：2022年5月27日。
【9】參見：廣東省高級人民法院 (2016)粵民終487號判決書。
【10】參見：韓書立，“我國專利法的域外適用問題研究”，載《法學評論》2021年第4期，第160頁。
【11】參見：最高人民法院（2019）最高法知民轄終66號民事裁定書。
【12】參見：最高人民法院（2019）最高法知民轄終66號民事裁定書。
【13】參見：吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2021年版，第101頁。
【14】參見：王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2021年版，第9頁。
【15】參見：萬鄂湘主編:《國際知識產權法》，湖北人民出版社2001年版，第13頁。
【16】《知識產權海關保護條例》第三十一條：個人攜帶或者郵寄進出境的物品，超出自用、合理數量，并侵犯本條例第二條規定的知識 產權的，按照侵權貨物處理。
【17】《海關法》第八十二條第一款第二項：違反本法及有關法律、行政法規，逃避海關監管，偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的 禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行為：（二）未經海關許可并且未繳納應納稅款、交驗有關許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關 監管貨物、物品、進境的境外運輸工具，在境內銷售的。
