前言
眾所周知，開發商在推銷樓盤時，經常會對樓盤附近的商業、公園等市政條件，特別是樓盤的交通情況、附近的教育設施等做相應的宣傳。而根據《廣告法》第26條規定，房地產廣告不得含有投資回報、項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置以及對規劃或者建設中的交通、商業、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳。司法實踐中，房地產廣告因違反《廣告法》第26條遭受市場監督管理部門處罰的案件不遑多見。
進一步思考，如果業主以開發商違反《廣告法》第26條被處罰為由訴請開發商承擔購房合同項下的損失賠償責任，法院是否會支持？筆者曾作為某大型國有房地產開發商的代理律師，處理業主以前述事由提起的系列訴訟案件，并幫助開發商取得全部勝訴的判決結果。為進一步復盤總結經驗，筆者特就前述案件起草本篇小文，以期斧正。
01
法律規定
《廣告法》第26條規定：“房地產廣告，房源信息應當真實，面積應當表明為建筑面積或者套內建筑面積，并不得含有下列內容：
（一）升值或者投資回報的承諾；
（二）以項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置；
（三）違反國家有關價格管理的規定；
（四）對規劃或者建設中的交通、商業、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳。”
若房地產廣告出現《廣告法》第26條所述情形的，《廣告法》第58條進一步規定了規制措施，即：“由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。”
由上可知，《廣告法》第26條所規制的對象并非房地產廣告內容虛假，而是房地產廣告內容存在“不適當”、“不準確”。此二者的區別在于，前者宣傳內容虛假，將誤導購房人，使購房人的合同權益實質性受損，甚至導致購房人的合同目的落空。而后者在于宣傳對象確實存在，只是宣傳內容表述不當，購房人可以根據日常行為法則或其他相關信息來源進行確定，對購房人的簽約表意不會構成實質性的影響或對其合同權益造成損害。對于后者，《廣告法》第58條規定，市場監督管理部門可以進行相應的處罰，包括罰款、吊銷企業的營業執照等，但由于只是內容宣傳不適當，并未給購房人造成實質性的或較大的損害，因此，《廣告法》第58條除行政責任外并未規定開發商還應對購房人負有與購房合同履約相關的民事責任。
實際上，對于虛假宣傳，《廣告法》第28條規定了具體“虛假廣告”的情形，即該條款規定：“……廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：
（一）商品或者服務不存在的；
（二）商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；
（三）使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；
（四）虛構使用商品或者接受服務的效果的；
（五）以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。”
而就其行為后果，該法明確了雙重責任，也即如出現虛假廣告的，不止是市場監督管理部門可以對房地產開發商采取處罰，其中第56條更是規定了購房人可以要求開發商承擔民事責任，即：“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。”
因此，從法律規定的內容可以看出，如開發商違反《廣告法》第26條規定被市場監督管理部門處罰的，并不會必然導致開發商承擔民事責任。只有開發商違反了《廣告法》第28條的規定，才有可能導致開發商承擔相應的民事責任，以上觀點已被大量的司法裁判所確認。
02案例分析
為進一步研究該問題，筆者檢索了相關的案例，在檢索的案例中，法院多次明確表示，開發商違反《廣告法》第26條規定而被處罰屬于行政處罰措施，不能作為業主提起民事訴訟的事由，民事法律責任應以開發商是否存在違約行為及該行為是否給業主造成損失予以確定。
案例一
在《麻偉鋒、王樂、武義碧桂園房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛二審民事判決書》（浙江省金華市中級人民法院(2020)浙07民終4268號）中，針對原告主張的“碧桂園公司明確告知麻偉鋒、王樂所購房屋所在學區是‘壺山小學’，且該虛假宣傳已經過行政機關的認定及處罰，碧桂園公司對于學區的宣傳指向明確具體，完全符合《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規定……碧桂園公司對規劃中的商業、市政基礎設施的宣傳與實際建筑規劃不符，應當承擔相應的賠償責任”，法院認為“碧桂園公司在銷售涉案商品房過程中存在虛假宣傳的行為，事實清楚，相應的行政管理部門已經依法做出處理。但本案系民事法律糾紛，麻偉鋒、王樂訴請要求碧桂園公司承擔民事法律責任應以碧桂園公司是否存在違約行為及該行為是否給其造成損失予以確定。”
案例二
在《盛喜周、吳鳳連等房屋買賣合同糾紛一審民事判決書》（安徽省黃山市屯溪區人民法院(2021)皖1002民初222號）中，針對原告主張“黃山市市場監督管理局于2020年7月30日向被告下發了《行政處罰決定書》,確定被告因‘2018年9月在翼天壹號院項目銷售時通過翼天壹號院微信公共號進行了關于‘愛琴海商業中心’等內容的廣告宣傳。在該廣告宣傳中標注了‘愛琴海商業中心’該商業實施實際為規劃中的項目,而該廣告宣傳中未注明。屬于對規劃或者建設中的商業設施作誤導宣傳的行為。’上述行為違反了《中華人民共和國廣告法》第二十六條第四款的相關規定。原告因被告的虛假宣傳行為,選擇購買翼天壹號院房產,放棄了選擇其他配套相似的小區,導致原告購買翼天壹號院房產價格偏高”，法院認為：“對原告提交的《行政處罰決定書》擬證明翼天公司虛假宣傳的問題。翼天公司在售樓廣告、宣傳資料中所述內容經黃山市市場監督管理部門……作出相應行政處罰的,不必然導致翼天公司需承擔民事違約責任,翼天公司需承擔違約責任的情形仍需按照雙方簽訂的《商品房買賣合同》及《補充協議》所約定的合同條款予以認定。”
03總結
綜上分析，筆者認為：
一方面，實際上針對房地產的宣傳廣告，《廣告法》第26條和28條已做了區別認定，第26條規定的是房地產廣告有無違反“限制性要求”，第28條規定的是房地產廣告有無存在“虛假宣傳或者誤導消費者”，二者的法律后果不同，其所應承擔的責任也存在差異。
另一方面，針對案涉宣傳內容，市場監督管理部門出具的處罰決定書的認定依據是《廣告法》第26條，即案涉宣傳違反了廣告的“限制性要求”，包括案涉廣告中含有“升值或者投資回報的承諾”、“以項目達到某一具體參照物的所需時間表示項目位置”、“對規劃或者建設中的交通、商業、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳”等內容，案涉宣傳并非違反《廣告法》第28條“虛假宣傳或者誤導消費者”的規定。換言之，開發商遭受行政處罰的原因不是因為廣告內容虛假，而是廣告內容不夠全面。
此外，開發商是否應對宣傳內容承擔違約責任，也取決于宣傳內容是否構成“要約”，而該事實的認定理應回歸到《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規定。
在筆者代理的案件中，法院明確表明：“××行政監督管理局出具的《行政處罰決定書》僅僅表明××公司的宣傳存在不規范的問題，并不能據此認定買受人對該房屋相關條件會造成錯誤認識……據此，××以××公司無法兌現宣傳承諾為由，主張××公司賠償合同違約損失××元的訴訟請求依據不足，本院不予支持。”
