前言
眾所周知，開發(fā)商在推銷樓盤時，經(jīng)常會對樓盤附近的商業(yè)、公園等市政條件，特別是樓盤的交通情況、附近的教育設(shè)施等做相應(yīng)的宣傳。而根據(jù)《廣告法》第26條規(guī)定，房地產(chǎn)廣告不得含有投資回報、項目到達(dá)某一具體參照物的所需時間表示項目位置以及對規(guī)劃或者建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施以及其他市政條件作誤導(dǎo)宣傳。司法實踐中，房地產(chǎn)廣告因違反《廣告法》第26條遭受市場監(jiān)督管理部門處罰的案件不遑多見。
進(jìn)一步思考，如果業(yè)主以開發(fā)商違反《廣告法》第26條被處罰為由訴請開發(fā)商承擔(dān)購房合同項下的損失賠償責(zé)任，法院是否會支持？筆者曾作為某大型國有房地產(chǎn)開發(fā)商的代理律師，處理業(yè)主以前述事由提起的系列訴訟案件，并幫助開發(fā)商取得全部勝訴的判決結(jié)果。為進(jìn)一步復(fù)盤總結(jié)經(jīng)驗，筆者特就前述案件起草本篇小文，以期斧正。
01
法律規(guī)定
《廣告法》第26條規(guī)定：“房地產(chǎn)廣告，房源信息應(yīng)當(dāng)真實，面積應(yīng)當(dāng)表明為建筑面積或者套內(nèi)建筑面積，并不得含有下列內(nèi)容：
（一）升值或者投資回報的承諾；
（二）以項目到達(dá)某一具體參照物的所需時間表示項目位置；
（三）違反國家有關(guān)價格管理的規(guī)定；
（四）對規(guī)劃或者建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施以及其他市政條件作誤導(dǎo)宣傳。”
若房地產(chǎn)廣告出現(xiàn)《廣告法》第26條所述情形的，《廣告法》第58條進(jìn)一步規(guī)定了規(guī)制措施，即：“由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。”
由上可知，《廣告法》第26條所規(guī)制的對象并非房地產(chǎn)廣告內(nèi)容虛假，而是房地產(chǎn)廣告內(nèi)容存在“不適當(dāng)”、“不準(zhǔn)確”。此二者的區(qū)別在于，前者宣傳內(nèi)容虛假，將誤導(dǎo)購房人，使購房人的合同權(quán)益實質(zhì)性受損，甚至導(dǎo)致購房人的合同目的落空。而后者在于宣傳對象確實存在，只是宣傳內(nèi)容表述不當(dāng)，購房人可以根據(jù)日常行為法則或其他相關(guān)信息來源進(jìn)行確定，對購房人的簽約表意不會構(gòu)成實質(zhì)性的影響或?qū)ζ浜贤瑱?quán)益造成損害。對于后者，《廣告法》第58條規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門可以進(jìn)行相應(yīng)的處罰，包括罰款、吊銷企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照等，但由于只是內(nèi)容宣傳不適當(dāng)，并未給購房人造成實質(zhì)性的或較大的損害，因此，《廣告法》第58條除行政責(zé)任外并未規(guī)定開發(fā)商還應(yīng)對購房人負(fù)有與購房合同履約相關(guān)的民事責(zé)任。
實際上，對于虛假宣傳，《廣告法》第28條規(guī)定了具體“虛假廣告”的情形，即該條款規(guī)定：“……廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：
（一）商品或者服務(wù)不存在的；
（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；
（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；
（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；
（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形。”
而就其行為后果，該法明確了雙重責(zé)任，也即如出現(xiàn)虛假廣告的，不止是市場監(jiān)督管理部門可以對房地產(chǎn)開發(fā)商采取處罰，其中第56條更是規(guī)定了購房人可以要求開發(fā)商承擔(dān)民事責(zé)任，即：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者先行賠償。”
因此，從法律規(guī)定的內(nèi)容可以看出，如開發(fā)商違反《廣告法》第26條規(guī)定被市場監(jiān)督管理部門處罰的，并不會必然導(dǎo)致開發(fā)商承擔(dān)民事責(zé)任。只有開發(fā)商違反了《廣告法》第28條的規(guī)定，才有可能導(dǎo)致開發(fā)商承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，以上觀點已被大量的司法裁判所確認(rèn)。
02案例分析
為進(jìn)一步研究該問題，筆者檢索了相關(guān)的案例，在檢索的案例中，法院多次明確表示，開發(fā)商違反《廣告法》第26條規(guī)定而被處罰屬于行政處罰措施，不能作為業(yè)主提起民事訴訟的事由，民事法律責(zé)任應(yīng)以開發(fā)商是否存在違約行為及該行為是否給業(yè)主造成損失予以確定。
案例一
在《麻偉鋒、王樂、武義碧桂園房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛二審民事判決書》（浙江省金華市中級人民法院(2020)浙07民終4268號）中，針對原告主張的“碧桂園公司明確告知麻偉鋒、王樂所購房屋所在學(xué)區(qū)是‘壺山小學(xué)’，且該虛假宣傳已經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定及處罰，碧桂園公司對于學(xué)區(qū)的宣傳指向明確具體，完全符合《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定……碧桂園公司對規(guī)劃中的商業(yè)、市政基礎(chǔ)設(shè)施的宣傳與實際建筑規(guī)劃不符，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，法院認(rèn)為“碧桂園公司在銷售涉案商品房過程中存在虛假宣傳的行為，事實清楚，相應(yīng)的行政管理部門已經(jīng)依法做出處理。但本案系民事法律糾紛，麻偉鋒、王樂訴請要求碧桂園公司承擔(dān)民事法律責(zé)任應(yīng)以碧桂園公司是否存在違約行為及該行為是否給其造成損失予以確定。”
案例二
在《盛喜周、吳鳳連等房屋買賣合同糾紛一審民事判決書》（安徽省黃山市屯溪區(qū)人民法院(2021)皖1002民初222號）中，針對原告主張“黃山市市場監(jiān)督管理局于2020年7月30日向被告下發(fā)了《行政處罰決定書》,確定被告因‘2018年9月在翼天壹號院項目銷售時通過翼天壹號院微信公共號進(jìn)行了關(guān)于‘愛琴海商業(yè)中心’等內(nèi)容的廣告宣傳。在該廣告宣傳中標(biāo)注了‘愛琴海商業(yè)中心’該商業(yè)實施實際為規(guī)劃中的項目,而該廣告宣傳中未注明。屬于對規(guī)劃或者建設(shè)中的商業(yè)設(shè)施作誤導(dǎo)宣傳的行為。’上述行為違反了《中華人民共和國廣告法》第二十六條第四款的相關(guān)規(guī)定。原告因被告的虛假宣傳行為,選擇購買翼天壹號院房產(chǎn),放棄了選擇其他配套相似的小區(qū),導(dǎo)致原告購買翼天壹號院房產(chǎn)價格偏高”，法院認(rèn)為：“對原告提交的《行政處罰決定書》擬證明翼天公司虛假宣傳的問題。翼天公司在售樓廣告、宣傳資料中所述內(nèi)容經(jīng)黃山市市場監(jiān)督管理部門……作出相應(yīng)行政處罰的,不必然導(dǎo)致翼天公司需承擔(dān)民事違約責(zé)任,翼天公司需承擔(dān)違約責(zé)任的情形仍需按照雙方簽訂的《商品房買賣合同》及《補充協(xié)議》所約定的合同條款予以認(rèn)定。”
03總結(jié)
綜上分析，筆者認(rèn)為：
一方面，實際上針對房地產(chǎn)的宣傳廣告，《廣告法》第26條和28條已做了區(qū)別認(rèn)定，第26條規(guī)定的是房地產(chǎn)廣告有無違反“限制性要求”，第28條規(guī)定的是房地產(chǎn)廣告有無存在“虛假宣傳或者誤導(dǎo)消費者”，二者的法律后果不同，其所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也存在差異。
另一方面，針對案涉宣傳內(nèi)容，市場監(jiān)督管理部門出具的處罰決定書的認(rèn)定依據(jù)是《廣告法》第26條，即案涉宣傳違反了廣告的“限制性要求”，包括案涉廣告中含有“升值或者投資回報的承諾”、“以項目達(dá)到某一具體參照物的所需時間表示項目位置”、“對規(guī)劃或者建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施以及其他市政條件作誤導(dǎo)宣傳”等內(nèi)容，案涉宣傳并非違反《廣告法》第28條“虛假宣傳或者誤導(dǎo)消費者”的規(guī)定。換言之，開發(fā)商遭受行政處罰的原因不是因為廣告內(nèi)容虛假，而是廣告內(nèi)容不夠全面。
此外，開發(fā)商是否應(yīng)對宣傳內(nèi)容承擔(dān)違約責(zé)任，也取決于宣傳內(nèi)容是否構(gòu)成“要約”，而該事實的認(rèn)定理應(yīng)回歸到《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定。
在筆者代理的案件中，法院明確表明：“××行政監(jiān)督管理局出具的《行政處罰決定書》僅僅表明××公司的宣傳存在不規(guī)范的問題，并不能據(jù)此認(rèn)定買受人對該房屋相關(guān)條件會造成錯誤認(rèn)識……據(jù)此，××以××公司無法兌現(xiàn)宣傳承諾為由，主張××公司賠償合同違約損失××元的訴訟請求依據(jù)不足，本院不予支持。”
