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前不久，廈門市中級人民法院作出一例判決，生產方和銷售方因在鹵味中添加“當歸”而被判“退一賠十”。按照百科介紹，當歸是一種傘形科多年生草本植物，其根可入藥，歷代各種醫書均記載當歸無毒，實驗亦證明其毒性很低，且具有補氣和血等功效，是最常用的中藥和香料之一，加入鹵味當中也是一件再自然不過的事，而且含有當歸的菜譜數不勝數，其中最經典的“當歸牛肉湯”幾乎是每家沙縣小吃必備的瓦罐湯，在福建閩南特有的“四物番鴨湯”中當歸也是核心食材。而今法院卻判令當歸不能入食，豈不是要顛覆大眾飲食傳統？當筆者聽聞該案，先是和同事苦笑，但對于如此顛覆“認知”的判決背后蘊含的食品、餐飲行業“知識盲區”，不得不引發思考:
 
一、案例簡介

原告：事出有因，要怪怪當歸，不能入食?

X先生來廈旅游期間在A 公司的超市花費了1775.4元購買了一些鹵味，在之后食用過程中感到不適，經一番研究，發現鹵味中含有當歸等中藥材，而根據《食品安全法》、《衛生部關于進一步規范保健食品原料管理的通知》和《關于“黃芪”等物品不得作為普通食品原料使用的批復（衛監督函[2007]274號）》文件的相關規定，當歸作為中藥可以作為保健品進入配方，但被明確規定不能添加到食品中,遂訴至法院。

 被告：銷售方表示不知情，生產方不予面對。

銷售方A公司辯稱案涉商品符合食品安全國家標準并提供了相關檢測報告，并認為即使案涉商品不符合食品安全標準，其對案涉商品配料包含當歸不符合有關規定一事毫不知情，不屬于明知而銷售，無須賠償。生產方B公司經法院合法傳喚，無正當理由未到庭，被視為放棄相應的訴訟權利。

法院：當歸屬藥品，只作保健食品原料，非食品，生產方、銷售方應知情！

廈門市思明區人民法院認為，《中華人民共和國食品安全法》第三十八條規定，生產經營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統既是食品又是中藥材的物質。按照傳統既是食品又是中藥材的物質目錄由國務院衛生行政部門會同國務院食品藥品監督管理部門制定、公布。原衛生部在《衛生部關于進一步規范保健食品原料管理的通知》（衛法監發[2002]51號）當中，將當歸收錄于《可用于保健食品的物品名單》，并未納入《既是食品又是藥品的物品名單》。《中華人民共和國食品安全法》第七十四條、第七十五條規定，國家對保健食品、特殊醫學用途配方食品和嬰幼兒配方食品等特殊食品實行嚴格監督管理。保健食品原料目錄應當包括原料名稱、用量及其對應的功效；列入保健食品原料目錄的原料只能用于保健食品生產，不得用于其他食品生產。X先生購買的鹵牛肉、鹵牛肚、鹵牛筋，其外包裝標明袋標明的許可證號為食品生產許可證，卻添加只能作為保健品原料的當歸，不符合食品安全標準。被告A公司提供的四份檢測報告可以證明上述食品中菌落總數、大腸菌群、沙門氏菌、金黃色葡萄球菌四個項目達到相關項目的檢測標準，并不足以證明訟爭產品已經全面符合食品安全標準的要求。

A公司作為銷售商，本著對社會和公眾負責，對其銷售的產品是否符合安全標準應主動關注，依據《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十五條規定，A公司、B公司共同退還X先生購物款1775.4元，并賠償X先生17754元。近日，廈門市中級人民法院經審理，維持一審判決（諸多媒體報道維持，但筆者目前尚未從公開渠道獲得該判決文書）。
 
二、案件評析

該案并非個案，此前廈門市中級人民法院就在（2017）閩02民終1013號判決中做了同樣的判決，除了銷售方不同，原告、另一被告（生產方）、涉案標的都一致，且在其他省高院也存在標的物不同但類似的判決。筆者并不想從“量大取勝”、“多數即合理”的邏輯來對這類案件進行評析，但就該案而言，判決結果并不符合大眾心理預期，對大眾常識有較大的沖擊，難稱之公平:
 
根據判決，原衛生部在《衛生部關于進一步規范保健食品原料管理的通知》（衛法監發[2002]51號）當中，將當歸收錄于《可用于保健食品的物品名單》，但并未納入《既是食品又是藥品的物品名單》。但是根據筆者的檢索，《按照傳統既是食品又是中藥材物質目錄管理辦法 ( 征 ) 》( 國衛辦食品函 [ 2014 ] 975號 ) 中擬新增的中藥材物質名單中“當歸”被列入其中：

新增中藥材物質

序號	物質名稱	植物名/動物名	拉丁學名	所屬科名	使用部分	備注
10	當歸	當歸	Angelica sinensis(Oliv.)Diels.	傘形科	根	僅限用于香辛料；使用量3≤克/天

備注：《按照傳統既是食品又是中藥材物質目錄》新增物質納入依據：
七、當歸。美國聯邦法典21CFR 182.10歐盟食品安全局（EFSA）將當歸作為香辛料（每天食用3-15克的當歸根或3-6克的根粉）；日本將當歸列入“源自植物或動物的天然香料名單”作為食品的香辛料使用；《中國藥典》記載；基源植物和使用部分與《中國藥典》記載一致。

盡管該文件屬于征求意見稿，并非正式的法律文件，但是相比2002年的文件，明顯更接地氣，也更具合理性。然而，從2014年征求意見至今，并無相關后續（至少案涉法院和筆者都沒有查到相關正式文件），確實是讓民眾等得太久了，法律的滯后性確實嚴重影響了案件的裁判思路。當法律滯后嚴重并且與現實明顯相違背時，盡管法院裁判首先應當遵照法律，但是為避免法律對現實產生嚴重不良的影響，應當盡可能地調整裁判思路，尋找出口，平衡法律與現實之間矛盾，在適度的裁量范圍內做出更合理裁判，倘若法院對該征求意見有所了解，判決思路或許會有所改變，否則直接依照2002年《可用于保健食品的物品名單》得出當歸不得用于食品的結論，那滿大街的“當歸牛肉湯”豈不無所遁形、閩南“四物”番鴨湯只能變成“三物”番鴨湯、鹵味少了當歸一味會變成什么滋味？

三、風險提示

在中國，素有藥食同源的說法，許多食物即藥物，它們之間并無絕對的分界線，但是法律法規卻對其有所規制。餐飲從業者對于“食品合規”的問題更多的是停留在衛生安全的問題上，較少關注文件規范，加之知識偏門，文件的內容不易查找等問題，更是容易忽視這其中的風險。由于《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》確定的“假一賠十”原則，引起了不少的職業打假人的訴訟，他們對此相關文件了解甚多，并往往采用大量購買的方式，遠超一般消費的需求。然而，目前的司法實踐中，即使被告方能舉證原告是屬于職業打假人，出于對于食品安全的問題重視，法院也是傾向于判被告賠償。

本案中，被判賠的是食品生產和食品銷售方，但那些運營含有“當歸”中藥菜譜的餐飲服務主體也不要盲目樂觀，你們也是《中華人民共和國食品安全法》規制的重點對象,難保職業打假人下一次不會盯上菜譜中有“四物番鴨”、“當歸牛肉湯”的餐飲企業。為避免遭遇職業打假，凡是遇上大量采購含有當歸的鹵味、燉湯、蒸雞鴨各種，還望三思而賣，否則有可能面臨“退一賠十”的風險。
 
四、結語

藥食同源，作為食品安全及餐飲行業合規的重要領域，隨著職業打假人目光向此轉移，未來必將接受更加嚴峻的考驗，亟需企業們提高對此領域的關注。同時，我們也期待各征求意見稿能及時落地，以促進藥食同源合規領域的完善發展。
 
附：為方便各食品、餐飲行業對本文中提到的《可用于保健食品的物品名單》、《既是食品又是藥品的物品名單》、《保健食品禁用物品名單》及各征求意見稿的了解，筆者做出簡單整理，供各位參考。
 
1、可用于保健食品的物品名單

序號	名稱	序號	名稱
1	人參	58	麥門冬
2	人參葉	59	龜甲
3	人參果	60	佩蘭
4	三七	61	側柏葉
5	土茯苓	62	制大黃
6	大薊	63	制何首烏
7	女貞子	64	刺五加
8	山茱萸	65	刺玫果
9	川牛膝	66	澤蘭
10	川貝母	67	澤瀉
11	川芎	68	玫瑰花
12	馬鹿胎	69	玫瑰茄
13	馬鹿茸	70	知母
14	馬鹿骨	71	羅布麻
15	丹參	72	苦丁茶
16	五加皮	73	金蕎麥
17	五味子	74	金櫻子
18	升麻	75	青皮
19	天門冬	76	厚樸
20	天麻	77	厚樸花
21	太子參	78	姜黃
22	巴戟天	79	枳殼
23	木香	80	枳實
24	木賊	81	柏子仁
25	牛蒡子	82	珍珠
26	牛蒡根	83	絞股藍
27	車前子	84	胡蘆巴
28	車前草	85	茜草
29	北沙參	86	蓽茇
30	平貝母	87	韭菜子
31	玄參	88	首烏藤
32	生地黃	89	香附
33	生何首烏	90	骨碎補
34	白及	91	黨參
35	白術	92	桑白皮
36	白芍	93	桑枝
37	白豆蔻	94	浙貝母
38	石決明	95	益母草
39	石斛（需提供可使用證明）	96	積雪草
40	地骨皮	97	淫羊藿
41	當歸	98	菟絲子
42	竹茹	99	野菊花
43	紅花	100	銀杏葉
44	紅景天	101	黃芪
45	西洋參	102	湖北貝母
46	吳茱萸	103	番瀉葉
47	懷牛膝	104	蛤蚧
48	杜仲	105	越橘
49	杜仲葉	106	槐實
50	沙苑子	107	蒲黃
51	牡丹皮	108	蒺藜
52	蘆薈	109	蜂膠
53	蒼術	110	酸角
54	補骨脂	111	墨旱蓮
55	訶子	112	熟大黃
56	赤芍	113	熟地黃
57	遠志	114	鱉甲

 
2、保健食品禁用物品名單

序號	名稱	序號	名稱
1	八角蓮	31	羊角拗
2	八里麻	32	羊躑躅
3	千金子	33	麗江山慈姑
4	土青木香	34	京大戟
5	山莨菪	35	昆明山海棠
6	川烏	36	河豚
7	廣防己	37	鬧羊花
8	馬桑葉	38	青娘蟲
9	馬錢子	39	魚藤
10	六角蓮	40	洋地黃
11	天仙子	41	洋金花
12	巴豆	42	牽牛子
13	水銀	43	砒石（白砒、紅砒、砒霜）
14	長春花	44	草烏
15	甘遂	45	香加皮（杠柳皮）
16	生天南星	46	駱駝蓬
17	生半夏	47	鬼臼
18	生白附子	48	莽草
19	生狼毒	49	鐵棒槌
20	白降丹	50	鈴蘭
21	石蒜	51	雪上一枝蒿
22	關木通	52	黃花夾竹桃
23	農吉痢	53	斑蝥
24	夾竹桃	54	硫磺
25	朱砂	55	雄黃
26	米殼（罌粟殼）	56	雷公藤
27	紅升丹	57	顛茄
28	紅豆杉	58	藜蘆
29	紅茴香	59	蟾酥
30	紅粉

 
 
3、既是食品又是藥品的物品名單( 86種 )

序號	名稱	相關信息
1	丁香	丁香，桃金娘科，花蕾
2	八角茴香	八角茴香，木蘭科，成熟果實
3	刀豆	刀豆，豆科，成熟種子
4	小茴香	茴香，傘形科，成熟果實
5	小薊	刺兒菜，菊科，地上部分
6	山藥	薯蕷，薯蕷科，根莖
7	山楂	山里紅、山楂，薔薇科，成熟果實
8	馬齒莧	馬齒莧，馬齒莧科，地上部分
9	烏梅	梅，薔薇科，近成熟果實
10	木瓜	貼梗海棠，薔薇科，近成熟果實
11	火麻仁	大麻，桑科，成熟果實
12	代代花	代代花，蕓香科，花蕾
13	玉竹	玉竹，百合科，根莖
14	甘草	甘草、脹果甘草、光果甘草，豆科，根和根莖
15	白芷	白芷、杭白芷，傘形科，根
16	白果	銀杏，銀杏科，成熟種子
17	白扁豆	扁豆，豆科，成熟種子
18	白扁豆花	扁豆，豆科，花
19	龍眼肉（桂圓）	龍眼，無患子科，假種皮
20	決明子	決明、小決明，豆科，成熟種子
21	百合	卷丹、百合、細葉百合，百合科，肉質鱗葉
22	肉豆蔻	肉豆蔻，肉豆蔻科，種仁；種皮
23	肉桂	肉桂，樟科，樹皮
24	余甘子	余甘子，大戟科，成熟果實
25	佛手	佛手，蕓香科，果實
26	杏仁（苦、甜）	山杏、西伯利亞杏、東北杏、杏，薔薇科，成熟種子
27	沙棘	沙棘，胡頹子科，成熟果實
28	芡實	芡，睡蓮科，成熟種仁
29	花椒	青椒、花椒，蕓香科，成熟果皮
30	赤小豆	赤小豆、赤豆，豆科，成熟種子
31	麥芽	大麥，禾本科，成熟果實經發芽干燥的炮制加工品
32	昆布	海帶、昆布，海帶科、翅藻科，葉狀體
33	棗（大棗、酸棗、黑棗）	棗，鼠李科，成熟果實
34	羅漢果	羅漢果，葫蘆科，果實
35	郁李仁	歐李、郁李、長柄扁桃，薔薇科，成熟種子
36	金銀花	忍冬，忍冬科，花蕾或帶初開的花
37	青果	橄欖，橄欖科，成熟果實
38	魚腥草	蕺菜，三白草科，新鮮全草或干燥地上部分
39	姜（生姜、干姜）	姜，姜科，根莖（生姜所用為新鮮根莖，干姜為干燥根莖。）
40	枳椇子	枳椇，鼠李科，藥用為成熟種子；食用為肉質膨大的果序軸、葉及莖枝。
41	枸杞子	寧夏枸杞，茄科，成熟果實
42	梔子	梔子，茜草科，成熟果實
43	砂仁	陽春砂、綠殼砂、海南砂，姜科，成熟果實
44	胖大海	胖大海，梧桐科，成熟種子
45	茯苓	茯苓，多孔菌科，菌核
46	香櫞	枸櫞、香圓，蕓香科，成熟果實
47	香薷	石香薷、江香薷，唇形科，地上部分
48	桃仁	桃、山桃，薔薇科，成熟種子
49	桑葉	桑，桑科，葉
50	桑椹	桑，桑科，果穗
51	桔紅（橘紅）	橘及其栽培變種，蕓香科，外層果皮
52	桔梗	桔梗，桔梗科，根
53	益智仁	益智，姜科，去殼之果仁，而調味品為果實。
54	荷葉	蓮，睡蓮科，葉
55	萊菔子	蘿卜，十字花科，成熟種子
56	蓮子	蓮，睡蓮科，成熟種子
57	高良姜	高良姜，姜科，根莖
58	淡竹葉	淡竹葉，禾本科，莖葉
59	淡豆豉	大豆，豆科，成熟種子的發酵加工品
60	菊花	菊，菊科，頭狀花序
61	菊苣	毛菊苣、菊苣，菊科，地上部分或根
62	黃芥子	芥，十字花科，成熟種子
63	黃精	滇黃精、黃精、多花黃精，百合科，根莖
64	紫蘇	紫蘇，唇形科，葉(或帶嫩枝)
65	紫蘇籽	紫蘇，唇形科，成熟果實
66	葛根	野葛，豆科，根
67	黑芝麻	脂麻，脂麻科，成熟種子
68	黑胡椒	胡椒，胡椒科，近成熟或成熟果實
69	槐花、槐米	槐，豆科，花及花蕾
70	蒲公英	蒲公英、堿地蒲公英，菊科，全草
71	榧子	榧，紅豆杉科，成熟種子
72	酸棗、酸棗仁	酸棗，鼠李科，果肉、成熟種子
73	鮮白茅根（或干白茅根）	白茅，禾本科，根莖
74	鮮蘆根（或干蘆根）	蘆葦，禾本科，根莖
75	橘皮（或陳皮）	橘及其栽培變種 ，蕓香科，成熟果皮
76	薄荷	薄荷，唇形科，地上部分、葉、嫩芽
77	薏苡仁	薏苡，禾本科，成熟種仁
78	薤白	小根蒜、薤，百合科，鱗莖
79	覆盆子	華東覆盆子，薔薇科，果實
80	藿香	廣藿香，唇形科，地上部分
81	烏梢蛇	烏梢蛇，游蛇科，剝皮、去除內臟的整體
82	牡蠣	長牡蠣、大連灣牡蠣、近江牡蠣，牡蠣科，貝殼
83	阿膠	驢，馬科，干燥皮或鮮皮經煎煮、濃縮制成的固體膠。
84	雞內金	家雞，雉科，沙囊內壁
85	蜂蜜	中華蜜蜂、意大利蜂，蜜蜂科，蜂所釀的蜜
86	蝮蛇（蘄蛇）	五步蛇，蝰科，去除內臟的整體

 
 4、擬新增的既是食品又是藥品的物品名單（僅供參考，尚未正式）

序號	名稱	相關信息
1	人參	根和根莖
2	山銀花	花蕾或待初開的花
3	芫荽	果實、種子
4	玫瑰花	花蕾
5	松花粉	干燥花粉（2種：馬尾松、油松）
6	粉葛	根
7	布渣葉	葉
8	夏枯草	果穗
9	當歸	根
10	山奈	根莖
11	西紅花	柱頭
12	草果	果實
13	姜黃	根莖
14	蓽茇	果實或成熟果穗

 
 
擬新增既是食品又是藥品的物品名單（僅供參考，尚未正式）

 

序號	名稱	相關信息
1	黨參	根
2	肉蓯蓉 ( 荒漠)	肉質莖
3	鐵皮石斛	莖
4	西洋參	根
5	黃芪	根
6	靈芝	子實體
7	山茱萸	果實
8	天麻	塊莖
9	杜仲葉	葉