Loading
2020-01-06 15:17:00
一、電子數(shù)據(jù)證據(jù)——體系化并成為主流
互聯(lián)網(wǎng)時代，民商事交往更多體現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)的形式，電子數(shù)據(jù)成為證據(jù)已經(jīng)成為一種不可避免的趨勢，有必要將電子數(shù)據(jù)系統(tǒng)性的規(guī)定納入民事訴訟證據(jù)的視野，新《民事證據(jù)規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)證據(jù)作了體系化的規(guī)定。
（一）詳細列舉電子數(shù)據(jù)種類
新《民事證據(jù)規(guī)定》第十四條，列舉了四大類常見的電子數(shù)據(jù)：
第一，網(wǎng)頁、博客、微博客等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息；
第二，手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；
第三，用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；
第四，文檔、圖片、音頻、視頻、數(shù)字證書、計算機程序等電子文件。
除了列舉的種類，還規(guī)定了“其他以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)哪軌蜃C明案件事實的信息”作為兜底條款，極大豐富了電子證據(jù)的內(nèi)涵。
（二）明確電子數(shù)據(jù)原件
新《民事證據(jù)規(guī)定》第十五條第二款，“當(dāng)事人以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供原件。電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)，視為電子數(shù)據(jù)的原件。”此前，理論界對于電子數(shù)據(jù)原件是否存在以及是什么一直存在爭議，而實務(wù)界也只能從各法院的判決中推斷出個大概，該條款的制定終于給出了一個定論。
（三）新增電子數(shù)據(jù)真實性認可
新《民事證據(jù)規(guī)定》第九十三條對電子數(shù)據(jù)真實性判斷的考量因素作了一個詳細的列舉，但仍屬于原則性的規(guī)定，實踐中需要由法院綜合判斷。
新《民事證據(jù)規(guī)定》第九十四條則是更具實踐意義的推定規(guī)則，作為代理律師應(yīng)當(dāng)熟練使用，歸納如下：
由新規(guī)定可以看出，第六種情形——經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)，相較于前面五種情形，真實性更強，更難被否定。
二、舉證期限——“提速增效”與“打上補丁”
（一）期限縮短與統(tǒng)一
新《民事證據(jù)規(guī)定》將法院指定的舉證期限縮短了，并進行了細化，與《民事訴訟法解釋》實現(xiàn)了統(tǒng)一，與《民事訴訟法解釋》第九十九條第二款、第二百六十六條、第二百七十七條的規(guī)定相一致。
（二）舉證期限“不中斷”
1.變更訴訟請求
根據(jù)舊《民事證據(jù)規(guī)定》第三十五條第二款，“當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。”而根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第五十三條第二款，“存在前款情形，當(dāng)事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并可以根據(jù)案件的具體情況重新指定舉證期限。”可見，在訴訟過程中，因當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力與法院認定不一致而變更訴訟請求的，法院重新指定舉證期限的要求從“應(yīng)當(dāng)”變成了“可以”。
2.提管轄權(quán)異議
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知》（法發(fā)[2008]42號）第三條規(guī)定，法院在駁回當(dāng)事人的管轄權(quán)異議后，應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。而新《民事證據(jù)規(guī)定》第五十五條則規(guī)定“當(dāng)事人依照民事訴訟法第一百二十七條規(guī)定提出管轄權(quán)異議的，舉證期限中止，自駁回管轄權(quán)異議的裁定生效之日起恢復(fù)計算”。從這一新規(guī)定，可以看出，提管轄權(quán)異議對舉證期限影響“弱化”了，由“中斷”變?yōu)?ldquo;中止”了?；谂f的規(guī)定，只要一提管轄權(quán)異議，無論被接受還是被駁回，都將導(dǎo)致舉證期限的“中斷”，因此實踐中往往成為當(dāng)事人拖延訴訟的必備手段和策略，筆者猜測，這一新規(guī)定的出臺，很大程度上是為了遏制通過提管轄權(quán)異議來“制造”舉證期限從而拖延訴訟的行為。
三、釋明權(quán)規(guī)則——制度解構(gòu)與秩序重建
（一）釋明權(quán)的前世今生
釋明權(quán)，是指民事訴訟中，法官對當(dāng)事人提出的訴訟主張不完整、不規(guī)范、不明確時，法官依職權(quán)引導(dǎo)當(dāng)事人訴訟的權(quán)利。舊《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第三十五條第一款規(guī)定，對“法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力”，當(dāng)事人主張與人民法院認定不一致的，人民法院“應(yīng)當(dāng)告知”當(dāng)事人可以變更訴訟請求。釋明權(quán)能夠引導(dǎo)、規(guī)范當(dāng)事人提出明確的訴訟請求、答辯主張，從而明確案件的爭議焦點，也有助于減少不必要的訟累；與此同時，法官介入訴訟，通過自身的發(fā)問、告知方式影響當(dāng)事人的訴訟行為，容易打破訴訟能力的強弱格局，而且不同地區(qū)法院、不同審級法官對同一問題的認識并未完全一致，因此也導(dǎo)致釋明權(quán)的行使問題更為復(fù)雜，關(guān)于釋明權(quán)何時行使、如何行使一直是討論的話題。
（二）新《民事證據(jù)規(guī)定》對釋明權(quán)的制度解構(gòu)和深遠影響
新《民事證據(jù)規(guī)定》第五十三條第一款規(guī)定不再強調(diào)人民法院“應(yīng)當(dāng)告知”，而是改為規(guī)定人民法院“應(yīng)當(dāng)”將法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力“作為焦點問題進行審理”，即人民法院不再強制負有“釋明”義務(wù)，這一規(guī)定在強調(diào)以訴訟請求或者說請求權(quán)基礎(chǔ)為審理要素的今天，對民事訴訟制度的影響不可謂不小，具體體現(xiàn)在：
第一，對人民法院而言，不再強調(diào)法官必須“釋明”，考慮到我國目前各地區(qū)審判水平差異較大、“同案同判”尚且不能完全實現(xiàn)的司法現(xiàn)狀，客觀上確實減輕和降低了法官的“負擔(dān)”和“風(fēng)險”，然而雙方當(dāng)事人在法官不明確做出認定的情況下，就性質(zhì)或者效力問題展開“廣泛辯論”，無疑將增加“爭議焦點”和使得庭審戰(zhàn)場更加復(fù)雜，是否真的減輕法官負擔(dān)和降低庭審工作難度，效果可疑。須知，釋明權(quán)制度的誕生有其本土司法環(huán)境，為了實質(zhì)維護公平正義、高效合理開展審判工作，人民法院法官天生就有規(guī)范指導(dǎo)當(dāng)事人訴訟行為的“動機”。
第二，對一般當(dāng)事人而言，由于人民法院不再有義務(wù)必須“釋明”，個別當(dāng)事人混沌、樸素的訴訟請求，可能就無法和從前一樣，通過人民法院的詢問、告知從而尋找到妥適的請求權(quán)基礎(chǔ)，對當(dāng)事人而言，訴訟請求不明確、法律關(guān)系主張錯誤的風(fēng)險增加了。為降低訴訟風(fēng)險，一般當(dāng)事人應(yīng)尋求專業(yè)律師幫助，在起訴前對法律關(guān)系性質(zhì)和民事行為效力進行梳理，完成“找法”、“用法”的工作。
第三，對訴訟代理律師而言，少了“釋明權(quán)”這根“拐杖”，既是機遇也是挑戰(zhàn)。由于人民法院在庭審中對法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力不再先行做出認定和予以告知，訴訟律師的主張應(yīng)該更加邏輯清晰和說理充分，力爭取得人民法院支持，同時對其主張之外的其他法律關(guān)系和行為效力被認定的可能，應(yīng)當(dāng)保持關(guān)注。例如此前多個司法解釋均規(guī)定，一方當(dāng)事人主張合同無效的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)其對合同有效狀況下的違約金條款是否過高、是否申請調(diào)整發(fā)表意見,在新《民事證據(jù)規(guī)定》后，無需人民法官詢問或告知，代理律師均應(yīng)主動就此事項發(fā)表意見。
四、自認規(guī)則——擴大化及伴隨風(fēng)險
（一）自認適用范圍的擴大
除去在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料及庭審過程中當(dāng)事人的自認，新《民事證據(jù)規(guī)則》增加了“在證據(jù)交換、詢問、調(diào)查過程中”所作對己不利陳述也可認定為自認。
（二）代理人推定有自認權(quán)
新《民事證據(jù)規(guī)定》第五條，將舊《民事證據(jù)規(guī)定》第八條第三款進行了修改。在原條文中，如果代理人對某事實的承認會直接導(dǎo)致承認對方訴訟請求的，該事項必須有當(dāng)事人特別授權(quán)才行。但是在新的規(guī)定中，進行了相反表述，不再考慮代理人是否經(jīng)過特別授權(quán)，“除授權(quán)委托書明確排除的事項外，訴訟代理人的自認視為當(dāng)事人的自認。”
對于新《民事證據(jù)規(guī)定》第五條，存在爭議，有學(xué)者認為其違反了《民事訴訟法》第五十九條第二款規(guī)定的“代理人代為承認對方訴訟請求必須有委托人的特別授權(quán)”。《民事訴訟法》屬于法律，《民事證據(jù)規(guī)定》只是司法解釋，司法解釋不能作出與法律相違背的規(guī)定，否則不具有合法性。無論基于何種理解，就目前的變化而言，新規(guī)定第五條增加了律師代理風(fēng)險，值得注意。
（三）共同訴訟自認和附條件自認帶來的新問題
新《民事證據(jù)規(guī)定》第六條增加了共同訴訟自認規(guī)則，值得關(guān)注的是必要共同訴訟中，部分當(dāng)事人的自認及于其他當(dāng)事人，除非其他當(dāng)事人明確表示否認的。律師在必要共同訴訟中，應(yīng)及時對其他當(dāng)事人自認的于己不利的事實進行否認，不能沉默或不置可否，否則會被推定為自認。
新《民事證據(jù)規(guī)定》第七條增加了附條件的自認，并賦予了法院自由裁量權(quán)。附條件的自認規(guī)則“由人民法院綜合案件情況”決定，存在較大不確定性；鑒于自認適用范圍的擴大，實踐中也可能與“當(dāng)事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出的妥協(xié)而認可的事實”產(chǎn)生界定上的困難。
五、書證提出義務(wù)——制度化、全面化
舊《民事證據(jù)規(guī)定》對書證提出義務(wù)僅有簡單性的規(guī)定，即在原第七十五條中規(guī)定“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”新《民事證據(jù)規(guī)定》則在第四十五至第四十八條中全面規(guī)定了書證提出義務(wù)制度。
（一）適用前提
根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第四十五條，書證提出義務(wù)的適用前提為：書證在對方當(dāng)事人控制之下且書證對案件處理具有重要性。
（二）適用程序
根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第四十六條，法院對當(dāng)事人提交書證的申請需要進行審查并聽取對方當(dāng)事人意見，必要時還可以要求雙方舉證、辯論。此外，對于當(dāng)事人的申請，準(zhǔn)許的，應(yīng)當(dāng)作出裁定，但并未明確要求以書面形式作出；對于不予準(zhǔn)許的，僅需通知申請人。
（三）書證范圍
新《民事證據(jù)規(guī)定》第四十七條規(guī)定應(yīng)當(dāng)交出的書證的范圍：
對于第四項，尤為值得重點關(guān)注，“賬簿、記賬原始憑證”往往能夠最直接反映當(dāng)事人資金走向、財務(wù)狀況等情況，對于查明財產(chǎn)、落實合同履行情況等具有重點意義。
（四）拒不提供后果
根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第四十八條，對于拒不履行書證提出義務(wù)或故意毀壞有關(guān)書證的，法院可以認定“對方當(dāng)事人所主張的書證內(nèi)容為真實”。除了對書證真實性的認可之外，根據(jù)《民事訴訟法解釋》第一百一十三條，存在上述毀壞行為的，法院也可適用《民事訴訟法》第一百一十一條規(guī)定對行為人處以罰款、拘留。在此前，由于法律規(guī)定后果并不詳盡，一方當(dāng)事人往往會拒絕提出書證，如今書證提出義務(wù)制度的完善，一方面擴大了當(dāng)事人的舉證能力，另一方面增加了對當(dāng)事人誠實信用的要求，也提升了法院的權(quán)威。
六、其他新規(guī)——生動可視、情景再現(xiàn)
（一）不動產(chǎn)作為證據(jù)的，必須提供影像資料
新《民事證據(jù)規(guī)定》第十三條規(guī)定，“當(dāng)事人以不動產(chǎn)作為證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提供該不動產(chǎn)的影像資料。人民法院認為有必要的，應(yīng)當(dāng)通知雙方當(dāng)事人到場進行查驗”該規(guī)定明確了對于不動產(chǎn)作為證據(jù)如何舉證的問題，對于涉及不動產(chǎn)的糾紛意義重大。然而，以不動產(chǎn)為標(biāo)的的案件眾多，大至房地產(chǎn)開發(fā)、小至房屋租賃，實踐中是否都將需要提供影像資料呢？我們拭目以待。
（二）強化當(dāng)事人到場接受詢問的義務(wù)
新《民事證據(jù)規(guī)定》第六十四條規(guī)定，“人民法院認為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到場，就案件的有關(guān)事實接受詢問。人民法院要求當(dāng)事人到場接受詢問的，應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人詢問的時間、地點、拒不到場的后果等內(nèi)容。”這是《民事訴訟解釋》第一百七十四條的升級版，原來必須到庭的當(dāng)事人僅限于“負有贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)義務(wù)和不到庭就無法查清案情的被告”以及“必須到庭才能查清案件基本事實的原告”，新的規(guī)定擴大了這一范圍，只要“人民法院認為有必要”即可要求當(dāng)事人到場接受詢問。很多情況下，當(dāng)事人都讓代理人代為出庭而自己避而不出，不利于法官查明案件，而新的規(guī)定加強了法官要求被告到庭的權(quán)利，有助于案件真相的查明。
（三）證人不得念稿
新《民事證據(jù)規(guī)定》第七十二條第二款規(guī)定，“證人作證前不得旁聽法庭審理，作證時不得以宣讀事先準(zhǔn)備的書面材料的方式陳述證言”。證人必須以親身經(jīng)歷的事實作客觀陳述，不得使用猜測、推斷或評論性語言；證人證言之所以是一種單獨的證據(jù)類型，正是因為其是“活生生”的人所說的話，若證人念稿，則無異于“變種的書證”，可信度也會隨之降低。該條規(guī)定，杜絕了證人念稿的行為，增加了證人出庭的壓力，但也在一定程度上整體提升了證人陳述的可信度。