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2020-02-24 10:30:00
《協議》文本包括序言、知識產權、技術轉讓、食品和農產品、金融服務、匯率和透明度、擴大貿易、雙邊評估和爭端解決、最終條款九個章節。同時，雙方達成一致，美方將履行分階段取消對華產品加征關稅的相關承諾，實現加征關稅由升到降的轉變。
官媒對《協議》的總體評價：平等·互利·雙贏
媒體普遍對《協議》各章節的較一致的評價：
一、 加強知識產權保護
二、 進一步完善在技術轉讓方面的制度
三、 加強和促進雙方農業領域合作
四、 雙方相互加大金融服務開放
五、 就匯率問題達成平等互利的共識，絕非《廣場協議》的翻版
六、 中國擴大自美進口規模
七、 按照對等原則明確了雙邊評估和爭端解決機制
八、 關稅退坡符合第一階段談判預期，實現加征關稅由升到降
抗疫期間，天衡所國際商事海事部陳川律師團隊就協議文本的具體內容為您作如下的解讀和分析。
本篇文章我們將為您解讀和分析《協議》第一章、第二章的內容。
第一章 知識產權
本章評析：雙方對等地共同強調加強對知識產權的保護
亮點一：將侵犯商業秘密的“經營者”定義為包括所有自然人、組織和法人
對比：我國《反不正當競爭法》第二條規定：“……本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。”
分析：我國現有法律關于侵犯商業秘密的經營者的定義與《協議》1.3條關于經營者的定義一致。據此，個人或非法人組織不能成為規避責任的理由，通過掛靠、外貿代理、電子商務從事外貿的個人、個體戶、個人合伙、合伙企業等也會成為承擔法律責任的主體。
亮點二： 約定“構成侵犯商業秘密的禁止行為范圍”要“完全涵蓋盜竊商業秘密的方式”
《協議》第1.4條第二款特別列出構成侵犯商業秘密的其他行為，“尤其是：（一）電子入侵；（二）違反或誘導違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務；（三）對于在有義務保護商業秘密不被披露或有義務限制使用商業秘密的情形下獲得的商業秘密，未經授權予以披露或使用。”
分析：我國《反不正當競爭法》第九條關于侵犯商業秘密行為的規定與《協議》基本一致，還以“其他不正當手段”作為兜底條款，該兜底條款基本可以滿足《協議》中約定的“完全涵蓋盜竊商業秘密的方式”。受《協議》影響，我國法院今后在適用兜底條款時會采取更為擴大的解釋標準。
亮點三：明確侵犯商業秘密“民事程序中的舉證責任轉移”
第1.5條約定：權利人作為原告如已“提供包括間接證據在內的初步證據，合理指向被告方侵犯商業秘密”，則舉證責任轉移至抗辯未侵犯商業秘密的被告方。
對比：我國《反不正當競爭法》第三十二條關于舉證責任的規定與《協議》的上述約定基本一致。
分析：限于舉證的難度，權利人作為原告在很多情況下常常苦于沒有充分的證據證明被告侵犯商業秘密，《反不正當競爭法》與《協議》均規定原告只須提供初步證據即可起訴，并將舉證責任轉移給被告，由被告去舉證其抗辯不侵權的事由成立，這樣的立法平衡有利于保護商業秘密的權利方。
亮點四：降低權利人向法院申請“阻止使用商業秘密的臨時措施”的門檻
第1.6條約定：“將使用或試圖使用所主張的商業秘密信息認定為‘緊急情況’，使得司法機關有權基于案件的特定事實和情形采取行為保全措施。”
對比分析：我國《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第六條、第七條關于采取保全措施的審查依據更為具體、更具有實操性，但仍強調前提條件為“不立即采取行為保全措施即足以損害申請人利益”，實際上是要由申請人來舉證證明申請的事由屬于需要立即采取措施的“緊急情況”，這就給承辦法官留下了自由裁量的空間；《協議》則約定只須確認被訴方“使用或試圖使用”原告所主張的商業秘密信息即可認定為“緊急情況”，這實際上降低了采取保全措施的門檻，將成為日后人民法院在我國現行法律框架內行使自由裁量權的參考，也可望導致我國進一步修訂相關司法解釋以降低侵犯商業秘密案件中采取保全措施的門檻。
亮點五：降低了“啟動刑事執法的門檻”，不以發生實際損失作為前提條件
分析：依我國現行《刑法》，構成侵犯商業秘密罪的要件之一是“給商業秘密的權利人造成重大損失”，也就是說，該罪為“結果犯”；而《協議》1.7條要求我國將該罪由“結果犯”改為“行為犯”，即不以造成實際損失作為前提條件。根據“法無明文規定不為罪”的刑法原則，在我國《刑法》修訂之前，《協議》的該約定暫時不會改變侵犯商業秘密罪在我國刑法框架下的構成要件。
前瞻：中國將修改法律，逐漸取消將商業秘密權利人確定發生實際損失作為啟動侵犯商業秘密刑事調查前提的要求。
按本條第二點的約定，在過渡期內，中國將顯著降低啟動刑事執法的門檻----即降低刑事立案標準，降低實際損失數額；且將澄清“重大損失”可以由補救成本充分證明，例如為減輕對商業運營或計劃的損害或重新保障計算機或其他系統安全所產生的成本，并顯著降低啟動刑事執法的所有門檻。
啟示：通過啟動刑事案件來追究侵犯商業秘密的刑事責任較之于通過民事案件來追究侵權的民事責任是更強有力的手段，也不影響權利人后續通過刑事或民事案件獲得賠償。《協議》簽訂后，對于商業秘密的侵權啟動刑事手段的案件將會增多。
亮點六：政府及其工作人員、第三方專家或顧問的信息披露受到嚴格限制（第1.9條）
這將使得對于商業秘密的保護更到位，限制政府及第三方不當披露商業秘密信息。
亮點七：藥品知識產權將得到特別保護
1.第三節“藥品相關的知識產權”約定將“提供有效保護和執法保護的信息”包括“為滿足上市審批條件而提交的未經披露的試驗數據或其他數據”，這使得受保護的信息范圍更充分。
2.第1.10條約定允許“依靠補充數據來滿足可專利性的相關要求，包括對公開充分和創造性的要求”，這有利于專利申請人通過補充數據來獲得專利授權。
3.第1.11條約定了專利糾紛早期解決的有效機制，包括“在被指控侵權的產品獲得上市許可前提起訴訟”。
分析：我國《藥品注冊管理辦法（2007）》第十八條規定：“……藥品注冊過程中發生專利權糾紛的，按照有關專利的法律法規解決。”該條款正是為了減少藥品在審批過程中存在的潛在專利風險而設立。《協議》進一步規范申請人在注冊新藥時的相關行為和保護相關專利。可以預見，《協議》將促進我國修改或新增立法，進一步規范申請人在注冊新藥時的相關行為和對于相關專利在此過程中的保護。
亮點八：專利有效期的補償性延長
第1.12條約定：“雙方應規定延長專利有效期以補償專利授權或藥品上市審批過程中的不合理延遲。”
其中第二點明確約定：“（一）……不合理延遲應至少包含，自在中國提交申請之日起4年內或要求審查申請后3年內未被授予專利權，以較晚日期為準。（二）……中國可限制這種調整至最多不超過5年，且自在中國上市批準日起專利總有效期不超過14年。”
亮點九：將制訂新規進一步打擊電子商務平臺上的盜版與假冒等網絡侵權
第1.13條約定中國“打擊網絡侵權”應：“（一）要求迅速下架；（二）免除善意提交錯誤下架通知的責任；（三）將權利人收到反通知后提出司法或行政投訴的期限延長至20個工作日；（四）通過要求通知和反通知提交相關信息，以及對惡意提交通知和反通知進行處罰，以確保下架通知和反通知的有效性。”其中“免除善意提交錯誤下架通知的責任”將鼓勵權利人更多、更及時地向電商平臺提交要求侵權商品下架的通知。
對比分析：我國《電子商務法》對于打擊網絡侵權的相關措施已進行了規定，包括要求及時的通知和反通知、下架措施、權利人收到反通知的15日內進行投訴起訴、惡意提交通知的處理等，但與《協議》約定的要求仍有一定差距，如暫未有免除善意提交錯誤下架通知責任的規定。相信之后我國將修改或新增相關法律，以落實《協定》中的相關約定。
亮點十：關于地理標志的保護的約定
《協議》第六節約定：“雙方應確保地理標志的保護實現完全透明和程序公平，包括保護通用名稱（即常用名稱）、尊重在先的商標權、明確的允許提出異議和撤銷的程序，以及為依賴商標或使用通用名稱的對方的出口產品提供公平的市場準入。”
對比分析：我國《商標法》第十六條及《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十條對于商標中的地理標志、通用名稱等作了相關規定。《協議》內容與我國現有法律和司法實踐并不矛盾，也為法院在認定通用名稱和地理標志時提供了參考依據。
亮點十一：關于阻止“盜版和假冒產品的生產和出口”的約定
《協議》第七節約定“雙方應采取持續、有效的行動，阻止假冒和盜版產品的生產和分銷”；
特別是對于“假冒藥”（第1.18條）及“存在健康和安全風險的假冒商品”（第1.19條）作了進一步明確約定；
相關措施包括在邊境措施、民事司法程序及刑事執法程序中“沒收和銷毀假冒商品”（包含可用于附著在商品上的假冒標識的物品）并進行相應的處罰，還包括“沒收和銷毀主要用于制造假冒或盜版商品的材料和工具” （第1.20條）；
在第1.21條的“邊境執法行動”及第1.22條“實體市場執法規定”約定雙方應加強執法合作，以打擊假冒和盜版商品數量及著作權和商標侵權行為；
第1.23條還約定“所有政府機構以及所有政府擁有或控制的實體，均安裝和只能使用經許可的軟件”，在本協議生效后7個月內，中國需在國內聘用合格的非政府所有或附屬的第三方進行年度審計，并在網上公布審計結果。
分析：雙方對于盜版及假冒產品的打擊將會更有力、更徹底！
亮點十二：強調“打擊惡意商標注冊行為”
第八節第1.24條約定：“為加強商標保護，雙方應確保商標權充分和有效的保護和執法， 特別是打擊惡意商標注冊行為”，這對于正當的商標權利人是一個福音。
亮點十三：明確雙方知識產權案件由行政執法向刑事執法的移交程序
《協議》第九節約定 “行政執法向刑事執法的移交”(第1.26條) 只須“依據客觀標準，存在基于清晰事實的對于知識產權刑事違法行為的‘合理嫌疑’”，還要求“雙方應規定足以阻遏未來知識產權竊取或侵權的民事救濟和刑事處罰”（第1.27條）。這將使得啟動行政執法向刑事執法移交程序的門檻降低、處罰力度更大。
亮點十四：簡化或免除民事司法程序中文書的認證程序
第1.30條“文書認證”約定，在民事司法程序中，對于可通過當事人之間認可或以接受偽證處罰為前提的證人證言來引入或確認真實性的證據，則雙方不得提出證據認證的形式要求，包括要求領事官員蓋章或蓋印等；對于無法通過當事人之間認可或以接受偽證處罰為前提的證人證言引入或確認真實性的證據，中國應簡化公證和認證程序。這將可望節省律師或當事人在提交域外形成的證據過程中不得不進行公證認證而耗費的較多時間。
本章對國內外經貿企業的啟示：
一、品牌經銷商應更好地依據《協議》規定維護知識產權，打擊侵犯商業秘密、侵犯專利權/商標權/著作權的行為及假冒盜版產品，具體包括：
?1.充分應用《協議》所明確的保護范圍，追究侵權的經營者（包括公司、個人及其他組織）的法律責任；
?2．啟動行政執法措施（邊境執法、實體市場執法）以制止侵權；
?3.啟動民事訴訟的臨時措施以制止侵權；
?4.訴訟程序中充分應用舉證責任的轉移規定；
?5.更積極地嘗試啟動刑事手段；
?6.電子商務中的知識產權的保護（如要求迅速下架，通知與反挨）；
?7.對惡意搶注商標的行為采取維權措施。
二、其他經銷商應注意防范不侵犯他人知識產權，不經營、不攜帶侵權產品，應注意“四自三不見”的外貿可能會承擔更重的法律責任、遭到更大的風險及損失。
第二章 技術轉讓
本章亮點總結：強調技術轉讓和技術許可須遵循自由市場原則
首先，本章在序言及總則中強調雙方企業可以自由進入對方市場，并且進行公開、自由的運營，禁止將技術轉讓作為市場準入、行政審批的條件；禁止政府主導的、以獲取外國技術為目的的對外投資，同時確保所有的執法和行政程序保持中立、公平、透明以及非歧視。
其次，第 2.4 條第三款“雙方應規定對方個人有以下權利”第二項約定的“行政程序中由律師代理”也是一大亮點和看點，都以保護技術為根本目的。
其三，在第 2.3 條 “行政管理和行政許可要求及程序”中雙方同意不得利用行政管理和行政許可要求強制技術轉讓等。
分析：入世之初我國就作出過承諾，迄今任何法律都沒有強制技術轉讓規定，包括2020年1月1日開始施行的《外商投資法》第二十二條第二款也明確規定：“國家鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業規則開展技術合作。技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定。行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。”這都彰顯了我國重信守諾的國際形象。《協議》的規定有利于創造尊重知識價值、鼓勵創新的環境，推動政府從研發管理轉向創新服務。
下期文章我們將繼續為您解讀《協議》第三章食品和農產品、第四章金融服務的相關內容，敬請期待。