眾多周知，我國對上市公司有比對一般公司更為嚴格的管制，上市公司作為能夠極大影響國民經濟的公眾公司，應當承擔更多的法律責任，履行更嚴格的法律責任。因此，在一些對外決策的事項上，上市公司需要遵守更為嚴格的法律規定，如對外擔保事項。在當前市場經濟環境下，上市公司及其子公司經常可能存在需要對外融資的情形，因此相互之間經常需要互相提供一定的擔保，本文旨在探究上市公司在對外擔保事宜中應當履行的程序以及未履行該等程序應當承擔何種后果，以此來啟示上市公司應當如何審慎行事，且亦為金融機構審查上市公司對外擔保程序提供一定的指引和參考。
一、關于上市公司對外擔保的內外部程序問題
1、內部程序
上市公司相較于普通公司來說具有公眾性的特點，上市公司控股股東或實際控制人如通過上市公司違規提供對外擔保，變相侵占上市公司財產，會嚴重損害公司中小股東以及債權人的利益，甚至擾亂證券市場秩序。因此，我國的法律法規部門規章針對上市公司的對外擔保專門規定了一些特殊的內部決策程序，以控制上市公司對外擔保的風險。
（1）公司對外擔保的一般性決策程序要求：
應當根據公司章程的規定決定由董事會或者股東會或者股東大會決議，且應遵守章程中對擔保限額的規定。
【條文索引】
《公司法》第十六條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照
公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，
不得超過規定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。 前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”
（2）上市公司對外擔保的特別決策程序：
上市公司章程應規定公司對外擔保的決策機構，除《公司法》和《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》中已明確列出的共五種對外擔保的情形必須由股東大會審議通過外，上市公司對外擔保可以由章程規定經過董事會或股東大會審議通過；同時，上市公司應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。另外，股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過；應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議。最后，上市公司在提供對外擔保時，必須要求對方提供反擔保，且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力。
【條文索引】
①《公司法》第一百二十一條規定：“上市公司在一年內購買、出售重大資產或者
擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”
②中國證監會、國資委發布的《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知（2017修改）》（中國證券監督管理委員會公告〔2017〕16號）第二條“嚴格控制上市公司的對外擔保風險”中規定：“上市公司全體董事應當審慎對待和嚴格控制對外擔保產生的債務風險，并對違規或失當的對外擔保產生的損失依法承擔連帶責任。控股股東及其他關聯方不得強制上市公司為他人提供擔保。
上市公司對外擔保應當遵守以下規定：(一)上市公司不得為控股股東及本公司持股百分之五十以下的其他關聯方、任何非法人單位或個人提供擔保。(二)上市公司對外擔保總額不得超過最近一個會計年度合并會計報表凈資產的百分之五十。(三)
上市公司《章程》應當對對外擔保的審批程序、被擔保對象的資信標準做出規定。對外擔保應當取得董事會全體成員三分之二以上簽署同意，或者經股東大會批準；不得直接或間接為資產負債率超過百分之七十的被擔保對象提供債務擔保。(四)
上市公司對外擔保必須要求對方提供反擔保，且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力。(五)
上市公司必須嚴格按照《上市規則》、《公司章程》的有關規定，認真履行對外擔保情況的信息披露義務，必須按規定向注冊會計師如實提供公司全部對外擔保事項……”
③中國證監會、原中國銀監會共同發布的《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發[2005]120號）第一條規定：“一、規范上市公司對外擔保行為，嚴格控制上市公司對外擔保風險（一）
上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。（二）
上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。（三）應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。
須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：1.上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保；2.為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；3.單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保；4.對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，
該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過。（四）
應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議。（五）上市公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保，
必須在中國證監會指定信息披露報刊上及時披露，披露的內容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔保總額、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。（六）
上市公司在辦理貸款擔保業務時，應向銀行業金融機構提交《公司章程》、有關該擔保事項董事會決議或股東大會決議原件、刊登該擔保事項信息的指定報刊等材料……”
（3）股東大會就特定對象在特定期限內的擔保額度進行審議的情況
值得注意的是，實踐中，部分上市公司對外擔保行為相當頻繁，為避免在一定時間內因對外擔保事項多次召開股東大會，其通常在年度股東大會時就特定對象在特定期限內的擔保額度進行審議，當具體發生對該對象的擔保行為時則不再另行召開股東大會進行審議。但，第一，該行為是否符合《公司法》、監管部門規范性文件或交易所規則的規定值得商榷；第二，公司章程是否就該種情形作出規定，如無則該等實踐的依據可能不足；第三，對債權人而言，其被擔保債權是否符合額度的規定缺乏有效的判斷和審核途徑。如從嚴把握，為避免出現程序瑕疵，首選仍應是將應由股東大會審議的對外擔保事項提交股東大會審議，否則應取得上市公司關于本擔保符合其股東大會審議的額度范圍的說明或承諾及保證。
2、外部程序
上市公司對外擔保情況應當在內部決議后于中國證監會指定信息披露報刊上及時進行披露，披露的內容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔保總額、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。另外，上市公司在辦理貸款擔保業務時，應向銀行業金融機構提交《公司章程》、有關該擔保事項董事會決議或股東大會決議原件、刊登該擔保事項信息的指定報刊等材料。
值得注意的是，根據2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》，上市公司為他人提供擔保，債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。
因此，審查上市公司對外擔保情況是否公開披露對債權人來說具有極大的意義，若上市公司公開披露，即使內部程序有瑕疵，該項對外擔保都將被認定為有效。
【條文索引】
①中國證監會、國資委發布的《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知（2017修改）》（中國證券監督管理委員會公告〔2017〕16號）第二條第五款規定：“(五)
上市公司必須嚴格按照《上市規則》、《公司章程》的有關規定，認真履行對外擔保情況的信息披露義務，必須按規定向注冊會計師如實提供公司全部對外擔保事項。”
②中國證監會、原中國銀監會共同發布的《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發[2005]120號）第一條：“……（五）上市公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保，
必須在中國證監會指定信息披露報刊上及時披露，披露的內容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔保總額、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。（六）
上市公司在辦理貸款擔保業務時，應向銀行業金融機構提交《公司章程》、有關該擔保事項董事會決議或股東大會決議原件、刊登該擔保事項信息的指定報刊等材料……”
二、上市公司對外擔保未履行內外部程序的法律后果
1、未履行內部有權機構決議程序
（1）根據前文可知，上市公司對外擔保應當經過公司章程規定的內部有權機構的決議。若未經過內部有權機構的決議即對外簽署相關擔保協議屬于越權擔保，在相對人明知其超越權限的情況下，且上市公司未予追認，該代表行為損害了上市公司利益，應屬無效。
值得注意的是，即使《民法總則》第61條第3款規定“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”，但上市公司的對外擔保事項應當進行公開信息披露，且目前的司法實踐中，法院通常認為擔保權人接受上市公司提供的擔保，在進行外觀審查時除應審查上市公司在交易過程中提供的文件外，還應當審查上市公司已披露的信息，包括最新且有效的公司章程以及決策文件等，因此，若上市公司予以公告則為追認，未公告則擔保權人未履行審查義務，擔保權人均難以被認定為善意。
因此，筆者傾向認為，若擔保權人針對上市公司對外提供的擔保未盡審查義務而主張要求上市公司履行擔保義務或承擔連帶擔保責任的，在上市公司不對擔保義務進行追認的前提下，上市公司對外提供的擔保自始不產生法律效力。
【條文索引】
《合同法》第五十條：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”
《合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”
（2）法律后果：
上市公司未追認越權代理的情況下，擔保合同無效，自始不對上市公司發生效力，越權代理人應當承擔違規擔保的責任。
【案例索引】 ST工新違規擔保案（證券代碼：600701）
2018年11月23日，ST工新發布《哈爾濱工大高新技術產業開發股份有限公司關于公司涉及訴訟的進展公告》，針對北京漢富美邦國際投資顧問中心（普通合伙）（“北京漢富美邦”）與哈爾濱工業大學高新技術開發總公司（“工大高新”）合同糾紛一案（案號：（2018）京民初27號），北京市高級人民法院作出判決：“工大高總系哈工大高新第一大股東，《中華人民共和國公司法》第十六條第二款規定：‘公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議’的規定，工大高新為工大高總擔保必須提供股東會或者股東大會決議。但本案無證據證明工大高新已經完成上述法定內部決議程序。
作為上市公司，工大高新章程、對外擔保決議情況均可在公開渠道查詢，但北京漢富美邦未盡審査義務，在未經工大高新追認的情況下，《擔保合同》對工大高新不產生效力。因此，北京漢富美邦關于工大高新對工大高總在《借款合同》及《借款合同補充協議》項下的還款義務承擔連帶保證責任的訴訟請求，本院不予支持。”
2、未履行外部信息披露程序
（1）只要履行了內部決議程序，不直接導致合同無效：上市公司未履行信息披露義務不屬于合同無效的情形，司法判決中也未找到上市公司應披露但未披露融資、擔保事項，致使融資、擔保被認定為無效的案例。正如《上市公司信息披露管理辦法》在總則中開宗明義稱，該辦法的制定目的在于，“規范發行人、上市公司及其他信息披露義務人的信息披露行為，加強信息披露事務管理，保護投資者合法權益”。現行《證券法》（2019年修訂）、《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知（2017修改）》（中國證券監督管理委員會公告〔2017〕16號）、《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發[2005]120號）也只對信息披露提出正向要求，而未作出禁止性規定和效力強制性規定。
（2）法律后果：雖然未履行信息披露義務并不會直接導致合同無效，但是中國證監會仍然可以對信息披露義務人及其董事、監事、高級管理人員采取監管措施及相應的處罰，如責令改正、警告、罰款等。另外，根據股票上市規則并結合巨潮資訊網相關資訊，違反信息披露要求的，中國證監會有權立案調查，相關證券交易所有權在調查期間視情況進行停牌和復牌，并有權對相關的發行人、上市公司、相關信息披露義務人和其他責任人、上市公司董事、監事、高級管理人員進行處分。
【條文索引】
①《上市公司信息披露管理辦法》第五十九條：“信息披露義務人及其董事、監事、高級管理人員，上市公司的股東、實際控制人、收購人及其董事、監事、高級管理人員違反本辦法的，中國證監會可以采取以下
監管措施：（一）責令改正；（二）監管談話；（三）出具警示函；（四）將其違法違規、不履行公開承諾等情況記入誠信檔案并公布；（五）認定為不適當人選；（六）依法可以采取的其他監管措施。”
②《證券法》（2019年修訂》第一百九十七條：“信息披露義務人未按照本法規定報送有關報告或者履行信息披露義務的，責令改正，給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。發行人的控股股東、實際控制人組織、指使從事上述違法行為，或者隱瞞相關事項導致發生上述情形的，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。
信息披露義務人報送的報告或者披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。發行人的控股股東、實際控制人組織、指使從事上述違法行為，或者隱瞞相關事項導致發生上述情形的，處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。”
③《上海證券交易所股票上市規則（2019年修訂）》：
12.10：“上市公司在公司運作和信息披露方面涉嫌違反法律、行政法規、部門規章、其他規范性文件、本規則或本所其他有關規定，情節嚴重而被有關部門調查的，本所在調查期間視情況決定公司股票及其衍生品種的停牌和復牌。
12.11：“上市公司在公司運作和信息披露方面涉嫌違反法律、行政法規、部門規章、其他規范性文件、本規則或本所其他有關規定，情節嚴重而被有關部門調查的，本所在調查期間視情況決定公司股票及其衍生品種的停牌和復牌。”
17.2：“發行人、上市公司、相關信息披露義務人和其他責任人違反本規則或者向本所作出的承諾，本所可以視情節輕重給予以下懲戒：（一）通報批評；（二）公開譴責。”
17.3 上市公司董事、監事、高級管理人員違反本規則或者向本所作出的承諾，本所可以視情節輕重給予以下懲戒：（一）通報批評；（二）公開譴責；（三）公開認定其3年以上不適合擔任上市公司董事、監事、高級管理人員。以上第（二）項、第（三）項懲戒可以一并實施。
⑤《深圳證券交易所股票上市規則》（2018 年修訂）
12.7：“上市公司在公司運作和信息披露方面涉嫌違反法律、行政法規、部門規章、規范性文件及本所發布的業務規則、細則、指引和通知等相關規定，情節嚴重的，在被有關部門調查期間，本所視情況決定該公司股票及其衍生品種停牌與復牌事宜。”
12.8：“上市公司披露的信息不符合本規則等有關規定，且拒不按要求進行更正、解釋或者補充披露的，本所可以對該公司股票及其衍生品種實施停牌，直至公司披露相關公告的當日復牌。公告日為非交易日的，則在公告后首個交易日開市時復牌。”
17.2：“發行人、上市公司、相關信息披露義務人及相關方違反本規則、本所其他相關規定或者其所作出的承諾的，本所視情節輕重給予以下處分：（一） 通報批評；（二） 公開譴責。”
17.3：“上市公司董事、監事、高級管理人員違反本規則、本所其他相關規定或者其所作出的承諾的，本所視情節輕重給予以下處分：（一） 通報批評；（二） 公開譴責；（三） 公開認定其不適合擔任上市公司董事、監事、高級管理人員。以上第（二）項、第（三）項處分可以并處。”
三、擔保權人（金融機構）明知擔保未經決議或未進行信息披露的法律后果
1、明知擔保未經決議的后果：
金融機構應當盡到嚴格的審查義務，擔保合同無效后，若債權人明知未經合規決議程序屬于有過錯，擔保人承擔民事責任的部分不超過債務人不能清償部分的二分之一。
【條文索引】
《擔保法》第七條：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；
債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”
【案例索引】ST慧球違規擔保案（證券代碼：600556）
2019年1月2日，ST慧球發布《廣西慧金科技股份有限公司關于收到法院判決書的公告》，針對上海躬盛網絡科技有限公司（“躬盛公司”）與顧國平股權轉讓糾紛一案（案號：（2016）滬民初29號），上海高級人民法院作出判決：“躬盛公司
訴請慧球科技承擔擔保責任，不予支持，理由如下：……2、慧球科技作為一家上市公司，無論是依公司章程還是《公司法》，對關聯擔保（顧國平時任慧球科技第一大股東、董事長、實際控制人）
均應由股東會決議，但慧球科技股東會、董事會及對外信息披露，均未發現此擔保痕跡；……”
2、明知未進行信息披露的后果
當前，監管部門將信息披露作為證券市場監管工作的重中之重，證監會每周例行行政處罰情況通報中幾乎都含有信息披露違規處罰案件。對外擔保，作為加重上市公司負擔的重大事項，是否及時、如實對外披露更是監管關注和查處的重點。
違規未披露擔保事項雖然不會影響擔保效力，但金融機構若未關注信息披露情況，將在訴訟/仲裁中處于被動地位。
上市公司作為公眾公司，基于對中、小股東、投資者及債權人利益的保護、道德風險防范等原因，《公司法》《上市公司信息披露管理辦法》等法律法規對上市公司的信息披露事宜作出了嚴格細致的規定，上市公司必須按時披露公司最新有效章程、董事會決議、股東大會決議，甚至公司按規定需披露的擔保事項等。也就是說，上市公司的前述相關文件屬于法定公示文件，具有對世效力，擔保權人能夠通過公開渠道且以便捷途徑獲取前述信息，
因此，擔保權人在接受上市公司提供的擔保時，其審查義務應當高于接受非上市公司的擔保。實踐中，法院也通常認為擔保權人接受上市公司提供的擔保，在進行外觀審查時除應審查上市公司在交易過程中提供的文件外，還應當審查上市公司已披露的信息，包括最新且有效的公司章程以及決策文件等。
【案例索引】ST準油違規擔保案（證券代碼：002207）
2018年3月2日，ST準油發布《新疆準東石油技術股份有限公司重大訴訟進展公告》，針對烏魯木齊市滬新小額貸款股份有限公司（“滬新小貸公司”）與新疆準東石油技術股份有限公司（“準油股份公司”）一案（案號：（2017）新02民初34號），新疆維吾爾自治區克拉瑪依市中級人民法院作出判決：“準油股份公司作為上市公司，具有開放性，其公司章程、董事、股東情況均依法對外進行了披露，滬新小貸公司
作為商事主體，從事金融行業，更具風險意識，應當知悉上市公司對外擔保的有關規定，為保障交易安全應當對擔保人準油股份公司的章程、公司股東會或董事會決議等具有審查義務，且準油股份公司又為滬新小貸公司股東，對滬新小貸公司章程內容應當是明知的。滬新小貸公司在未對準油股份公司董事會決議或股東大會決議審查情況下，即接受并認可擔保函效力，是其未盡合理注意義務。雖然準油股份公司在《擔保函》中承諾對哈密坤銘公司借款承擔連帶責任保證，但未向滬新小貸公司提供相關的股東會或董事會決議，事后也未得到股東會或董事會決議追認，滬新小貸公司未盡到基本的形式審查義務，不應屬于善意的相對人。”法院最終裁判，認為準油股份公司出具的《擔保函》對滬新小貸公司不發生法律效力。
3、金融機構明知上市公司違規擔保且未進行信息披露的情況下，由此造成金融機構出現損失，該筆業務的相關負責人若存在受賄、玩忽職守等情況的，應當將根據法律法規規章、金融機構內部制度等承擔相應的行政或刑事責任。
【條文索引】
《商業銀行法》第八十四條：“商業銀行工作人員利用職務上的便利，索取、收受賄賂或者違反國家規定收受各種名義的回扣、手續費，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，應當給予紀律處分。 有前款行為，發放貸款或者提供擔保造成損失的，應當承擔全部或者部分賠償責任。”
《商業銀行法》第八十五條：“商業銀行工作人員利用職務上的便利，貪污、挪用、侵占本行或者客戶資金，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，應當給予紀律處分。”
《商業銀行法》第八十六條：“商業銀行工作人員違反本法規定
玩忽職守造成損失的，應當給予紀律處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。 違反規定徇私向親屬、朋友發放貸款或者提供擔保造成損失的，應當承擔全部或者部分賠償責任。”
綜上所述，筆者認為，上市公司在對外提供擔保的時候應當注意如下幾點：
1、上市公司對外提供擔保需要通過符合法律法規、部門規章的章程規定的有權機構（股東會或董事會）進行決議，否則可能導致擔保無效。
2、上市公司應當對擔保事宜在證監會指定刊物上向公眾進行披露，否則雖然不會直接導致擔保無效，但可能導致上市公司被立案調查，上市公司及相關的責任人均將可能遭受行政處罰。
3、金融機構審查上市公司作為擔保人的業務中負有更為嚴格的審查業務，金融機構在明知上市公司違規擔保的情況下仍然與上市公司簽訂擔保協議，若最終擔保無效的，擔保人僅需在債務未清償范圍的二分之一以內進行清償；若金融機構未關注上市公司信息披露情況的或出現其它未盡到審查義務的情形，可能導致在后續訴訟/仲裁中處于被動地位，而若上市公司對擔保情況進行公開披露則該擔保將被認定為有效，因此金融機構更應當核查公開信息披露情況。最后，若由于金融機構自身審查不合規導致金融機構遭受損失的，金融機構相關的責任人將受到相應的行政處分及刑事處罰。
