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2020-05-15 10:07:00
筆者首先談?wù)剝?yōu)先受償權(quán)的行使主體問題，并結(jié)合工程實(shí)務(wù)中的兩種常見發(fā)包模式（分別發(fā)包模式和工程總承包模式）進(jìn)行分析。
一、分別發(fā)包模式下優(yōu)先受償權(quán)的行使主體
在最常見的建設(shè)工程承發(fā)包模式下，建設(shè)單位（發(fā)包人）將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)和施工分別發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人。我們姑且稱之為“分別發(fā)包模式”。在分別發(fā)包模式下，施工承包一般采用施工總承包模式，即發(fā)包人將建設(shè)工程全部施工任務(wù)發(fā)包給具有施工承包資質(zhì)的建筑企業(yè)，由施工總承包企業(yè)（“施工總承包單位”）按照合同的約定向建設(shè)單位負(fù)責(zé)，承包完成施工任務(wù)。在施工總承包的基礎(chǔ)上，還存在發(fā)包人將專業(yè)工程另行發(fā)包給具有相應(yīng)專業(yè)工程施工資質(zhì)的企業(yè)（“專業(yè)承包單位”）進(jìn)行施工的情況。施工總承包單位也往往存在將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（“專業(yè)分包單位”）施工的情況；施工總承包單位、專業(yè)承包單位、專業(yè)分包單位還可能將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（“專業(yè)作業(yè)承包人”）完成。
圖示如下：
分別發(fā)包模式下，哪些承包單位享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？
1.勘察人、設(shè)計(jì)人不享有優(yōu)先受償權(quán)
合同法第286條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”
合同法第十六章《建設(shè)工程合同》所規(guī)定的建設(shè)工程合同包括建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同和建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同；所指的承包人既包括施工承包人，也包括勘察承包人和設(shè)計(jì)承包人。由此看來，合同法第286條關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定并未將勘察人、設(shè)計(jì)人排除在適用范圍之外。但主流觀點(diǎn)認(rèn)為，勘察人和設(shè)計(jì)人并不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。主要理由是：（1）合同法第286條規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)的是承包人的“工程價(jià)款”，而第274條和第280條關(guān)于勘察、設(shè)計(jì)報(bào)酬的用語為“費(fèi)用”；（2）建設(shè)工程是施工人勞動(dòng)物化的結(jié)果，而《合同法》第286條的立法目的在于保護(hù)作為社會(huì)弱勢(shì)群體的施工工人。司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)案例均采納主流觀點(diǎn)。
此外，施工合同司法解釋二第十七條明確規(guī)定，“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第286條規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”主流觀點(diǎn)認(rèn)為，此條文明確了只有建設(shè)工程施工合同的承包人才享有優(yōu)先受償權(quán)，建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同的承包人均不享有優(yōu)先受償權(quán)。
但筆者也注意到，在合同法第286條的解釋存在一定分歧的情況下，《民法典（草案）》第807條基本保留了合同法第286條的表述，仍未明確享有優(yōu)先受償權(quán)承包人限于建設(shè)工程施工合同承包人。這是否反映了將勘察人、設(shè)計(jì)人排除在優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體之外并不符合立法者的本意，筆者不得而知。
2.施工總承包單位、專業(yè)承包單位享有優(yōu)先受償權(quán)
工程實(shí)踐中，大量存在發(fā)包人在施工總承包單位的承包范圍之外，將消防工程、智能化工程、幕墻工程、電梯工程等專業(yè)工程另行發(fā)包給專業(yè)承包單位的情況，行業(yè)內(nèi)也俗稱“平行發(fā)包”。根據(jù)施工合同司法解釋二第十七條的規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同承包人享有優(yōu)先受償權(quán)。因此，與發(fā)包人訂立施工合同的總承包施工單位，以及與單獨(dú)與發(fā)包人訂立專業(yè)工程施工合同的專業(yè)承包單位，均應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)，行權(quán)范圍以各自承建的工程為限。
需特別說明的是，發(fā)包人在施工總承包單位之外，另行將專業(yè)工程發(fā)包給專業(yè)承包單位施工是否構(gòu)成肢解分包，在實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議。由于肢解分包的認(rèn)定與平行發(fā)包的工程類別密切相關(guān)，難以一概而論，故就此問題，本文暫不討論。但根據(jù)施工合同司法解釋二第十九條的規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)僅以工程質(zhì)量合格為條件，不論“平行發(fā)包”是否構(gòu)成“肢解發(fā)包”，以及“肢解發(fā)包”是否導(dǎo)致合同無效，均不影響專業(yè)承包單位享有優(yōu)先受償權(quán)。
3.專業(yè)分包單位、專業(yè)作業(yè)單位不享有優(yōu)先受償權(quán)
根據(jù)施工合同司法解釋二第十七條的規(guī)定，只有直接與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，才能享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。專業(yè)分包單位僅與施工總承包單位訂立施工合同，專業(yè)作業(yè)單位僅與施工總承包單位或?qū)I(yè)分包單位訂立分包合同。二者均不與發(fā)包人存在合同關(guān)系，因此都不享有優(yōu)先受償權(quán)。
需要考慮的例外情形是，實(shí)務(wù)中存在發(fā)包人實(shí)際將專業(yè)工程發(fā)包給專業(yè)施工單位，但要求其與施工總承包單位簽署形式上的分包施工合同。此種情形下，如果能夠認(rèn)定專業(yè)分包單位與發(fā)包人存在事實(shí)合同關(guān)系，則該專業(yè)分包單位應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受償權(quán)。《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋二理解與適用》（最高人民法院民事審判第一庭編著）一書就指出“發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同如果約定由發(fā)包人指定特定項(xiàng)目由第三人作分包人，而且在履行過程中，指定分包人完全代替承包人就特定工程項(xiàng)目履行了合同義務(wù)，承包人僅承擔(dān)配合蓋章等手續(xù)的義務(wù)，則在指定分包人與發(fā)包人之間形成了事實(shí)合同關(guān)系。在此種情形下，指定的分包人享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。”
4.材料、設(shè)備供應(yīng)商不享有優(yōu)先受償權(quán)
工程實(shí)踐中，有的建設(shè)單位為了防止承包人偷工減料、以次充好，規(guī)定主要工程材料、重要設(shè)備實(shí)行“甲供”，即由建設(shè)單位負(fù)責(zé)采購部分品類的工程材料和設(shè)備，供應(yīng)商直接與建設(shè)單位簽署采購合同。采購合同的性質(zhì)為買賣合同，不屬于建設(shè)工程合同；材料、設(shè)備供應(yīng)商也非建設(shè)工程“承包人”。因此，不論從合同法第286條，還是從施工合同司法解釋二的規(guī)定來看，甲方材料、設(shè)備供應(yīng)商并未落入建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)的主體范圍之內(nèi)。
有趣之處在于，筆者在實(shí)務(wù)工作中發(fā)現(xiàn)，建設(shè)單位往往自行發(fā)包電梯工程，而電梯工程常常采用由電梯生產(chǎn)廠家或國內(nèi)進(jìn)口商直接與建設(shè)單位簽署電梯買賣合同，由本地代理商與建設(shè)單位簽署電梯安裝工程的合約方式。電梯買賣合同不屬于建設(shè)工程合同，電梯安裝合同則屬于建設(shè)工程合同。這就造成了電梯代理商可以就安裝款行使優(yōu)先受償權(quán)，而電梯生產(chǎn)廠家（供貨商）無法就電梯設(shè)備款行使優(yōu)先受償權(quán)的局面。如果供貨商和代理商以聯(lián)合體的方式共同與建設(shè)單位簽署電梯采購安裝工程合同，則聯(lián)合體可以就全部電梯設(shè)備款和安裝款行使優(yōu)先受償權(quán)。
二、工程總承包模式下優(yōu)先受償權(quán)行使主體
近來年國家大力推廣工程總承包制。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2016年5月20日發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號(hào)），提出大力推進(jìn)工程總承包，完善工程總承包管理制度，加強(qiáng)推進(jìn)工程總承包發(fā)展的組織和實(shí)施。國務(wù)院辦公廳于2017年2月24日發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號(hào)），也提出加快推行工程總承包，裝配式建筑原則上應(yīng)采用工程總承包模式，政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)于2019年12月23日發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（以下稱“工程總承包管理辦法”），對(duì)工程總承包活動(dòng)的監(jiān)督和管理作出規(guī)定。
根據(jù)工程總承包管理辦法，工程總承包是指承包單位與建設(shè)單位簽訂的合同，對(duì)工程設(shè)計(jì)、采購、施工或者設(shè)計(jì)、施工等階段實(shí)行總承包，并對(duì)工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實(shí)施方式。《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T 50358-2017）對(duì)工程總承包的定義為“依據(jù)合同約定對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工和試運(yùn)行實(shí)行全過程或若干階段的承包。”工程實(shí)踐中，工程總承包一般包括三種模式：
（1） EPC模式。工程總承包人與發(fā)包人訂立工程總承包合同，承擔(dān)設(shè)計(jì)、采購、施工的全部工作，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。總承包人可將部分工作分包給分包人實(shí)施。
圖示：
（2）EPCM模式。EPCM是國際建筑業(yè)界通行的發(fā)包模式，EPCM承包商承擔(dān)工程設(shè)計(jì)、采購和施工管理工作，EPCM承包商可將設(shè)計(jì)工作分包給設(shè)計(jì)分包商，直接向供應(yīng)商采購設(shè)備、材料，設(shè)計(jì)分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商向EPCM承包商負(fù)責(zé)；但施工承包商一般直接與發(fā)包人訂立合同，但接受EPCM承包商的管理。
圖示：
（3）DB模式。總承包人承擔(dān)工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)和施工，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。總承包人可將部分工作分包給分包人實(shí)施。
圖示：
在工程總承包模式下，優(yōu)先受償權(quán)行使主體有哪些？
1.工程總承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)
施工合同司法解釋二規(guī)定建設(shè)工程施工合同的承包人有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。對(duì)于EPC模式和DB模式項(xiàng)下的工程總承包人來說，其承包范圍包括工程施工。因此，EPC模式和DB模式項(xiàng)下的工程總承包人至少對(duì)于施工承包部分價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)（設(shè)計(jì)、采購價(jià)款是否享有優(yōu)先受償權(quán)下文另行分析）。
EPCM模式下的工程總承包人如承包范圍僅限于設(shè)計(jì)、采購和施工管理，而不包括工程施工，且施工承包商直接與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同。筆者認(rèn)為，根據(jù)施工合同司法解釋二的精神總承包人應(yīng)當(dāng)不享有優(yōu)先受償權(quán)；與發(fā)包人直接訂立施工合同的施工承包商對(duì)其所承建的建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)。
但嚴(yán)格來說，施工合同司法解釋一、二及2002批復(fù)著眼于解決施工合同的相關(guān)問題，工程總承包模式并不在最高人民法院上述司法文件的規(guī)制范圍之內(nèi)。要解決工程總承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題，還必須回歸合同法第286條。前文已述及，合同法《建設(shè)工程合同》一章中的“承包人”包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人，并未明確限定于建設(shè)工程施工承包人。因此，筆者認(rèn)為，工程總承包人也屬于合同法第286條所規(guī)定的承包人，其應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。
2.工程總承包人優(yōu)先權(quán)范圍是否包括設(shè)計(jì)費(fèi)、采購款
《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋二理解與適用》編著者認(rèn)為，在上述各種總承包模式中，合同中約定設(shè)計(jì)費(fèi)甚至勘察費(fèi)屬于工程款的范圍，而且一般與施工款同時(shí)結(jié)算、同時(shí)支付，因此承包人可以就相關(guān)費(fèi)用主張優(yōu)先權(quán)。
在最高人民法院二審審理的（2019）最高法民終250號(hào)案件中，葛洲壩公司（承包方）與光伏農(nóng)業(yè)公司（發(fā)包方）簽訂《陽曲縣20MW分布式光伏發(fā)電項(xiàng)目工程總承包合同》，總金額14000萬元提供光伏電站工程設(shè)計(jì)、采購和施工（EPC）交鑰匙工程承包工作。雙方因款項(xiàng)支付及優(yōu)先權(quán)等問題發(fā)生糾紛，最高院終審判決光伏農(nóng)業(yè)公司支付葛洲壩公司工程款項(xiàng)11698.7635萬元，葛洲壩公司對(duì)涉案陽曲縣20MW分布式光伏發(fā)電項(xiàng)目工程享有優(yōu)先受償權(quán)。該案中的總承包合同為EPC合同，法院判決支付并確認(rèn)享有優(yōu)先權(quán)的工程款項(xiàng)中包含了設(shè)計(jì)費(fèi)及采購費(fèi)。
由此看來，在分別發(fā)包模式下，單獨(dú)與發(fā)包人訂立建設(shè)工程勘察合同、設(shè)計(jì)合同的勘察人、設(shè)計(jì)人，以及發(fā)包人自行采購設(shè)備、材料的供應(yīng)商，均不享有優(yōu)先受償權(quán)；但工程總承包模式下，同時(shí)承包勘察、設(shè)計(jì)、采購和施工的總承包人，其勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)、材料設(shè)備采購款卻能夠享有優(yōu)先受償權(quán)。在不同發(fā)包模式下，勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)、采購款能否優(yōu)先受償采用截然不同的處理模式，筆者認(rèn)為并不合理，進(jìn)而質(zhì)疑司法實(shí)踐中未將勘察人、設(shè)計(jì)人納入優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)范圍，是否偏離了合同法第286條的立法本意。
3.分包商是否享有優(yōu)先受償權(quán)
按照施工合同司法解釋二第十七條的精神，工程總承包模式下的分包商（包括設(shè)計(jì)分包商、施工分包商及材料、設(shè)備供應(yīng)商）由于并未與發(fā)包人存在合同關(guān)系，亦不得享有優(yōu)先受償權(quán)。但筆者認(rèn)為，在EPCM模式下，由于施工承包商直接與發(fā)包人簽署施工承包合同，應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。