在股權(quán)投資領(lǐng)域，基金投資協(xié)議中多設(shè)置有股權(quán)回購對賭條款，或由目標(biāo)公司或由實際控制人在回購條件觸發(fā)后，就股權(quán)按照既定價格進(jìn)行回購，實踐中，擬回購的股權(quán)價格一般按照原投資成本與固定年化利率計算投資收益之和進(jìn)行確定，因此，最終確定的回購價格與資產(chǎn)收回的時間密切相關(guān)。而實際上，由于市場環(huán)境因素的不確定性以及觸發(fā)回購時，投資標(biāo)的通常處于財務(wù)狀況較差的情況，雙方對于是否回購以及回購價格調(diào)整等問題的談判常常曠日持久，由此，對于投資雙方，期限利益成為需要特別關(guān)注的事項。
《公司法》第74條在關(guān)于異議股東請求公司回購的權(quán)利這一領(lǐng)域，對于股權(quán)回購使用了“可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)”的表述，因此，理論及實踐中，存在大量的案例，均將投資方主張對方回購股權(quán)的權(quán)利視為一項請求權(quán)，并適用訴訟時效，筆者對此存在不同意見，論述如下：
一、從請求權(quán)與形成權(quán)的概念角度的論證
所謂請求權(quán)，是指法律關(guān)系的一方主體請求另一方主體為或不為一定行為的權(quán)利。權(quán)利人不能對權(quán)利標(biāo)的進(jìn)行直接支配，而只能請求義務(wù)人配合。大部分的債權(quán)都是請求權(quán)，債權(quán)人自己無法實現(xiàn)債權(quán)，只能請求債務(wù)人履行一定的給付義務(wù)才能實現(xiàn)債權(quán)。
而所謂形成權(quán)，是指依照權(quán)利人單方意思表示就可以使已經(jīng)成立的民事法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利，一般如解除權(quán)、撤銷權(quán)，以及物權(quán)形成權(quán)。
大部分觀點認(rèn)為，投資方主張對方回購的權(quán)利屬于一項請求權(quán)，一般基于以下理由：
首先，投資協(xié)議中的對賭條款實質(zhì)是在投資法律關(guān)系外新成立的另一法律關(guān)系，即附條件生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法律關(guān)系，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于雙務(wù)合同，權(quán)利人不能對權(quán)利標(biāo)的進(jìn)行直接支配，而只能請求義務(wù)人配合，符合請求權(quán)的構(gòu)成要件。
其次，現(xiàn)行的《公司法》立法中，雖然沒有明文規(guī)定對賭協(xié)議中的回購，但在異議股東要求公司回購股權(quán)時，使用了“請求”的表述，顯然，立法同意主張對方回購屬于請求權(quán)。
然而，筆者以為，上述觀點忽略了，形成權(quán)并非只有法定形式，理論上，形成權(quán)可以約定產(chǎn)生，也就是說，協(xié)議雙方可以約定賦予合同一方當(dāng)事人形成權(quán)，而無需取得另一方當(dāng)事人的同意。比如，當(dāng)雙方未約定合同解除權(quán)時，一方當(dāng)事人主張解除，需要雙方協(xié)商一致，此時，解除權(quán)屬于一項請求權(quán)，而當(dāng)雙方已在合同中賦予一方當(dāng)事人在特定條件滿足后的單方解除權(quán)時，解除權(quán)是一項形成權(quán)。
而在投資協(xié)議中，雙方約定的對賭協(xié)議，其實質(zhì)是雙方約定了賦予一方當(dāng)事人（投資人）一項解除投資協(xié)議的權(quán)利，而回購股權(quán)，只是雙方對于投資合同解除后的權(quán)利義務(wù)處置方式，投資人在特定客觀條件成就后，依據(jù)合同享有要求對方對方當(dāng)事人回購股權(quán)的權(quán)利，而該項權(quán)利的行使是否導(dǎo)致法律關(guān)系的變動僅以客觀條件是否成就為前提，不因?qū)Ψ疆?dāng)事人主觀意志而變化。當(dāng)回購客觀條件成就，權(quán)利人行使回購權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議即生效，股權(quán)已發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移（股權(quán)的物權(quán)變化采用登記對抗主義）。
因此，筆者以為論證主張相對方進(jìn)行股權(quán)回購的權(quán)利為一項請求權(quán)第一項理由，似乎不全然的邏輯自洽。而關(guān)于《公司法》第74條的表述，筆者認(rèn)為作為論據(jù)，稍顯分量不足。該條規(guī)定系為解決異議股東的權(quán)利，雙方并未進(jìn)行事先約定公司必須進(jìn)行回購，也沒有約定股權(quán)回購的價格，相關(guān)權(quán)利義務(wù)都處于待定的狀態(tài)，作為一項請求權(quán)是具有合理依據(jù)的，但其與投資者設(shè)置的對賭回購情形全然不同，顯然不可一概而論。且理論上，存在一些形成權(quán)，在慣用的名稱上被稱為“請求權(quán)”，如共有物分割請求權(quán)，僅以法律條文的“請求”二字論證其為請求權(quán)，未免有斷章取義之嫌。
綜上所述，筆者認(rèn)為，從概念角度辨析，將投資對賭協(xié)議中投資方主張對方回購股權(quán)的權(quán)利定性為形成權(quán)，更加有可取之處。
二、從權(quán)利行使期限角度的論證
在論證之前，暫且假設(shè)一種情形：在投資協(xié)議約定的回購條件成就后，雙方?jīng)]有約定投資人主張另一方當(dāng)事人回購股權(quán)的期限，根據(jù)協(xié)議事先約定的股權(quán)回購價格，投資收益按照固定年化利率計算至實際支付回購款之日，如不計市場等客觀因素導(dǎo)致投資標(biāo)的或回購義務(wù)人財務(wù)狀況惡化的情況，則投資人越晚回購，股權(quán)價格越高。即使考慮訴訟時效，則最早自投資人權(quán)利受侵害之日起（即回購條件成就之日），起算訴訟時效，為三年。顯然，在投資領(lǐng)域，這種情形對于回購義務(wù)人而言是極端不合理。
這一問題，也在立法中進(jìn)行了體現(xiàn)，有意思的是，恰恰是《公司法》第74條在規(guī)定異議股東請求公司回購時，在第二款做了如下規(guī)定：
“自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”
也就是說，在《公司法》的論證邏輯中，異議股東提起訴訟的期限為90日，超過90日未提起訴訟的，異議股東的權(quán)利主張很大可能將歸于消滅。這一邏輯的實質(zhì)，在于立法在對異議股東請求回購的權(quán)利適用了“除斥期間”。
由此可見，一方當(dāng)事人主張回購義務(wù)人回購股權(quán)，需要在合理期限內(nèi)行使，而不是在“訴訟時效”內(nèi)行使，這一期限不中止、不中斷，屬于除斥期間。
雖然除斥期間是否只能適用于形成權(quán)的問題，在理論界并未達(dá)成絕對的一致，但在現(xiàn)行的中國法律體系下，除斥期間不適用于請求權(quán)范圍，而是適用于形成權(quán)，其目的在于督促權(quán)利人及時行使權(quán)利。
當(dāng)然，筆者認(rèn)為要求回購權(quán)雖為形成權(quán)適用除斥期間，但一旦已經(jīng)主張回購，回購義務(wù)人未及時支付回購價款，權(quán)利人要求回購義務(wù)人支付價款的部分，應(yīng)當(dāng)屬于請求權(quán)，應(yīng)適用訴訟時效，權(quán)利人未通知回購人回購股權(quán)的，訴訟時效不起算，而起算除斥期間。
由此可見，通過權(quán)利行使期限反證，主張對方當(dāng)事人回購股權(quán)，應(yīng)當(dāng)屬于形成權(quán)。
三、從司法實踐判例角度的論證
為研究現(xiàn)行司法實踐對于本文討論的問題的看法，筆者研究了一些案例情況：目前存在部分案例裁決認(rèn)為主張回購適用訴訟時效，并自回購條件觸發(fā)之日起計算訴訟時效的案例。
（1）張家港保稅區(qū)盛威貿(mào)易有限公司與張家港保稅區(qū)浩波國際貿(mào)易有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛【（2015）蘇中商終字第00200號】
該判決在論述張家港保稅區(qū)盛威貿(mào)易有限公司主張回購是否超過約定的2個月時效時，論證如下：“案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議對股權(quán)回購的約定十分明確，至2013年11月14日，由于目標(biāo)公司浩波科技公司未能完成上市，因此股權(quán)回購的條件已經(jīng)成就。雙方僅在合同第6.2條中約定盛威公司有權(quán)在約定期滿之日起兩個月內(nèi)以書面方式提出股權(quán)回購要求，但并未約定超過該兩個月時間后，盛威公司便喪失股權(quán)回購的請求權(quán)，因此雙方對行使股權(quán)回購請求權(quán)的時限并無明確約定，而至2014年7月18日原審法院受理本案，即盛威公司以提起訴訟的方式要求浩波貿(mào)易公司進(jìn)行股權(quán)回購，也并未明顯超過合理期限，符合法律規(guī)定。即便沒有關(guān)于行使股權(quán)回購請求權(quán)的時限約定，尚有訴訟時效等法律規(guī)定的時間限制，不會出現(xiàn)浩波貿(mào)易公司須無期限的承擔(dān)年回報款的情形。”
根據(jù)上述法院論述，法院在裁判過程中兼采了除斥期間及訴訟時效，其認(rèn)為權(quán)利人在合理期限內(nèi)均可主張義務(wù)人回購股權(quán)。并同時認(rèn)為訴訟時效可以約束權(quán)利人及時主張回購股權(quán)，但其并未嚴(yán)格論證訴訟時效適用方式。
（2）杭州高特佳龍之海脈投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）公司增資糾紛一案
該案回購條件觸發(fā)時點為2017年7月30日，立案時間為2018年12月25日，法院并未因其未在合理期限內(nèi)提起回購認(rèn)定回購權(quán)消滅。但該判例還認(rèn)為，回購權(quán)利人未在合理期限內(nèi)主張通知回購，利息應(yīng)計算至權(quán)利人應(yīng)當(dāng)主張回購之日，權(quán)利人未及時主張的，自行承擔(dān)該期限內(nèi)的利息損失。
該案例中，對于涉及重大實體權(quán)利滅失，人民法院裁判過程中將秉持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，在法無明文規(guī)定且對于回購權(quán)權(quán)利性質(zhì)存在爭議的情形下，人民法院并未因主張對方回購超過合理期限而裁決權(quán)利消滅，但其認(rèn)定權(quán)利人未及時主張回購產(chǎn)生的利息應(yīng)由權(quán)利人自行承擔(dān)。
（3）晉城市經(jīng)貿(mào)資產(chǎn)經(jīng)營有限責(zé)任公司與李立華、李立新等與公司有關(guān)的糾紛
該案為再審案件，各審理階段法院均認(rèn)為：“被申請人應(yīng)于2010年1月17日前回購再審申請人的股權(quán)，在被申請人未履行回購義務(wù)的情況下，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條的規(guī)定，原審法院認(rèn)定再審申請人訴請被申請人回購股權(quán)的訴訟時效于2012年1月16日屆滿。且再審申請人并未提供證據(jù)證明在上述訴訟時效期間內(nèi)存在訴訟時效中斷的情形，故其于2015年8月30日提起訴訟時已超出了法定訴訟時效期間。”
該案系直接適用訴訟時效，并認(rèn)定自回購條件成就之日起計算訴訟時效。
綜合分析上述案例，人民法院對于主張對方回購股權(quán)的權(quán)利是否消滅的問題上比較謹(jǐn)慎，在法律沒有明文規(guī)定主張對方回購的合理期限的情況下，存在用訴訟時效來論證是否超過合理期限的問題，但底層的邏輯上，人民法院基本均認(rèn)為，主張對方回購股權(quán)應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)主張，而非訴訟時效內(nèi)提起訴訟，尤其是杭州高特佳龍之海脈投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）公司增資糾紛一案中，人民法院很有突破性的在肯定權(quán)利存續(xù)的前提下，否決了不在合理期限范圍的投資者期限利益。因此，筆者認(rèn)為，即便在司法實踐中，對于投資者主張回購義務(wù)人回購股權(quán)的權(quán)利是否屬于請求權(quán)，人民法院雖未明文說明，潛意識里卻在適用“除斥期間”和“形成權(quán)”領(lǐng)域內(nèi)的法律邏輯。
四、結(jié)語
作為投資者，由于商業(yè)問題具有復(fù)雜性，市場變化多端，由其是涉及用公司IPO上市進(jìn)行對賭的案例中，回購條件的成立并不意味著適合立即主張股權(quán)回購，如標(biāo)的公司雖未在約定的期限內(nèi)容實現(xiàn)上市，但各方均沒有放棄上市的可能性，或正處于排隊審核過程中，這個過程或快或慢，或許仍有待時間沉淀。簡單從回購條件成立之日起算權(quán)利行使期限，無論是適用訴訟時效還是除斥期間，均不符合商業(yè)邏輯及商業(yè)利益。
作為回購義務(wù)人，若回購條件已然成就，而投資者遲遲不愿意通知回購股權(quán)，導(dǎo)致股權(quán)回購價格持續(xù)升高，權(quán)利義務(wù)關(guān)系遲遲處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，顯然對回購義務(wù)人而言不公平，也不利于公司發(fā)展。
因此，對于此類股權(quán)回購事宜，除合同雙方應(yīng)當(dāng)盡可能事先作出詳細(xì)的約定外，合同履行過程中還應(yīng)盡可能保留相關(guān)磋商憑證。從立法者角度，應(yīng)當(dāng)對這一法律空白進(jìn)行必要的填補及明確，以明確法律適用。
綜合上述從理論概念、時效問題、司法實踐判決邏輯等角度，筆者傾向認(rèn)為，在投資對賭協(xié)議中，投資者主張回購義務(wù)人回購股權(quán)的權(quán)利，應(yīng)屬于一項形成權(quán)。
