市場監(jiān)管總局制定出臺《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》（下稱“《促銷規(guī)定》”）已經(jīng)于2020年12月1日生效。《促銷規(guī)定》集中于促銷行為的合法、合規(guī)，提供明確的指引和規(guī)范，對于應(yīng)對目前電子商務(wù)平臺成交量不斷創(chuàng)下紀錄、線上線下各種新型的“滿減”、“試用”等促銷行為層出不窮的現(xiàn)狀，具有很強的針對性和現(xiàn)實意義。本文結(jié)合電商企業(yè)日常法律顧問的實操經(jīng)驗，對《促銷規(guī)定》作出相應(yīng)的解讀和合規(guī)建議：
一、擴大“促銷”概念的外延
《促銷規(guī)定》第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在中華人民共和國境內(nèi)以銷售商品、提供服務(wù)或者獲取競爭優(yōu)勢為目的，通過有獎銷售、價格、免費試用等方式開展促銷，應(yīng)當遵守本規(guī)定”。相較于《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》規(guī)定，有獎銷售必須以銷售商品或者提供服務(wù)作為前提，但實踐中存在相當部分以提高知名度、招攬客戶為目的的促銷行為，由于不直接與“銷售商品或者提供服務(wù)”掛鉤，逃離了有獎銷售相關(guān)法律法規(guī)的監(jiān)管范圍。本次《促銷規(guī)定》第十二條明確規(guī)定，“經(jīng)營者為了推廣移動客戶端、招攬客戶、提高知名度、獲取流量、提高點擊率等，附帶性地提供物品、獎金或者其他利益的行為，屬于本規(guī)定所稱的有獎銷售”。因此，例如支付寶集五福抽獎、微博轉(zhuǎn)發(fā)抽獎，都將被視為新型促銷模式列入《促銷規(guī)定》的適用范圍和相關(guān)監(jiān)管部門的監(jiān)管范圍。
二、公示告知方法在促銷行為中被全面提及和明確要求
《促銷規(guī)定》全文中多處提到了公示方法，具體主要有以下六處：
| 第七條 |
賣場、商場、市場、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者等交易場所提供者（以下簡稱交易場所提供者）統(tǒng)一組織場所內(nèi)（平臺內(nèi)）經(jīng)營者開展促銷的，應(yīng)當制定相應(yīng)方案，公示促銷規(guī)則、促銷期限以及對消費者不利的限制性條件，向場所內(nèi)（平臺內(nèi)）經(jīng)營者提示促銷行為注意事項。 |
| 第十三條 |
經(jīng)營者在有獎銷售前，應(yīng)當明確公布獎項種類、參與條件、參與方式、開獎時間、開獎方式、獎金金額或者獎品價格、獎品品名、獎品種類、獎品數(shù)量或者中獎概率、兌獎時間、兌獎條件、兌獎方式、獎品交付方式、棄獎條件、主辦方及其聯(lián)系方式等信息，不得變更，不得附加條件，不得影響兌獎，但有利于消費者的除外。
在現(xiàn)場即時開獎的有獎銷售活動中，對超過五百元獎項的兌獎情況，應(yīng)當隨時公示。 |
| 第十四條 |
獎品為積分、禮券、兌換券、代金券等形式的，應(yīng)當公布兌換規(guī)則、使用范圍、有效期限以及其他限制性條件等詳細內(nèi)容；需要向其他經(jīng)營者兌換的，應(yīng)當公布其他經(jīng)營者的名稱、兌換地點或者兌換途徑。 |
| 第二十條 |
經(jīng)營者開展價格促銷活動有附加條件的，應(yīng)當顯著標明條件。經(jīng)營者開展限時減價、折價等價格促銷活動的，應(yīng)當顯著標明期限。 |
| 第二十一條 |
經(jīng)營者折價、減價，應(yīng)當標明或者通過其他方便消費者認知的方式表明折價、減價的基準。 |
| 第二十二條 |
經(jīng)營者通過積分、禮券、兌換券、代金券等折抵價款的，應(yīng)當以顯著方式標明或者通過店堂告示等方式公開折價計算的具體辦法。
未標明或者公開折價計算具體辦法的，應(yīng)當以經(jīng)營者接受兌換時的標價作為折價計算基準。 |
公示告知方法，貫穿于《促銷規(guī)定》的“一般規(guī)范”、“有獎銷售”、“價格促銷”等主要章節(jié)，可謂是《促銷規(guī)定》規(guī)定的一項基本制度。筆者認為，這一變化的積極意義和所帶來的問題在于：
1、若嚴格按照《促銷規(guī)定》執(zhí)行，包括有獎銷售、價格促銷在內(nèi)的一系列促銷活動，其規(guī)則、期限、限制性條件、注意事項均屬于必須公示告知和提示的內(nèi)容，例如“折抵吊牌價”或者“折抵價款與其他促銷活動不可同時享用”等限制性條件的，應(yīng)當在規(guī)則中明確標示，否則消費者可以要求在已有折扣的基礎(chǔ)上使用禮券，所謂“最終解釋權(quán)歸商家”的單方規(guī)定，將徹底失去其適用的空間。這一規(guī)定有利于充分保障消費者包括知情權(quán)在內(nèi)的合法權(quán)益，也是敦促商家杜絕虛假宣傳、不誠信營銷的行為。
2、與此同時，隨著市場營銷策略日益精細，促銷獎勵投入不斷增加，商家也力圖通過高質(zhì)量的促銷活動，達到激發(fā)客戶消費需求、科學(xué)分配獎勵資源、精準定位營銷對象、搜羅大量客戶數(shù)據(jù)等目的，客觀上促銷規(guī)則必然更加精細和繁密。每年“雙十一”，天貓均推出新的活動規(guī)則，各種積分、滿減、購物津貼、積分兌換、優(yōu)惠券，算法越來越復(fù)雜，被消費者戲稱為看不懂的燒腦游戲，而且還存在熬夜拼網(wǎng)速搶購后卻發(fā)現(xiàn)存在先漲價后降價“優(yōu)惠了個寂寞”的現(xiàn)象，不得不感慨商家現(xiàn)在的促銷活動“套路太深”。在此情況下，《促銷規(guī)定》對所提出的公示和告知義務(wù)，筆者認為，各大電子商務(wù)平臺的公示和告知方式顯然是有別于傳統(tǒng)的實體店鋪、商場，考慮到電子商務(wù)平臺的經(jīng)營情景，其公示和告知至少應(yīng)達到以下兩種要求：
（一）顯著性
按照現(xiàn)行法律條文，“顯著”方式主要包括加粗、顏色、下劃線、放大字體等方式，然而，電子商務(wù)經(jīng)營者即使?jié)M足這些初步的要求仍是遠遠不夠的，為避免公示是通過層層跳轉(zhuǎn)的鏈接或放置于犄角旮旯等難以尋找的地方，《促銷規(guī)定》特意提出“顯著”還需要滿足“應(yīng)當有友好而極易發(fā)現(xiàn)的通道從而讓用戶能瀏覽相關(guān)有獎銷售規(guī)則和其他依法必須公示、告知的事項”。然而，由于各大電子商務(wù)平臺的界面、SKU設(shè)置、產(chǎn)品銷售模式的不同，在運營上顯然是無法以一刀切的方式統(tǒng)一整改。針對《促銷規(guī)定》第二十條著重強調(diào)的減價、折價促銷的公示問題，
根據(jù)與市場監(jiān)督執(zhí)法部門人員及部分運營人員的溝通與討論后，傾向性認為在“主圖”、“訂單圖”、“價格詳情頁”、“價格說明”等地方則相對符合“友好而極易發(fā)現(xiàn)的通道”的要求，而在上述地方直接以最為直白的方式寫出“打折基本價為……”“滿減基準價為……”則符合“標明”的要求（具體詳見下圖標紅框的地方）。
（二）完整性
按照《促銷規(guī)定》執(zhí)行，促銷活動的促銷規(guī)則、促銷期限、限制性條件、注意事項均屬于必須公示告知和提示的內(nèi)容，電子商務(wù)平臺均需一次性予以完整告知，如“全場第二件2折”，實際是以低價的那件計算2折，需顯著標示。這一內(nèi)在要求的完全貫徹到位，對采用“獎勵文案超大字體、期限和限制條件蠅頭小楷”和“將整套規(guī)則化整為零，分置網(wǎng)站多處、消費者難以查找”的規(guī)避做法，都作出了否定評價。
三、“有獎銷售”面臨重大挑戰(zhàn)
隨著電子商務(wù)的發(fā)展和競爭的加劇，有獎銷售的規(guī)則日益精細、獎勵對象日益精準、金額日益增加，此次《促銷規(guī)定》“有獎銷售”則是首當其沖的審查對象。《促銷規(guī)定》第十七條明確了有獎銷售的最高獎勵金額不得超過五萬元，因此，金額的合規(guī)性作為有獎銷售的基本紅線絕不能踩踏，以后諸如薇婭直播中雙十一百萬“錦鯉”的玩法也將受到嚴重監(jiān)管，否則可能觸發(fā)“價格歧視”、“不正當競爭”甚至是“反壟斷”的紅線。
然而由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和電商營銷的創(chuàng)新性，對傳統(tǒng)的“有獎銷售”行為的場景、分類帶來了顛覆性的變化，因此《促銷規(guī)定》作為監(jiān)管措施，在適用上也面臨新的挑戰(zhàn)。筆者認為，這一挑戰(zhàn)集中體現(xiàn)在“有獎銷售”的定義和范圍，這一問題直接關(guān)系到相關(guān)行為是否屬于《促銷規(guī)定》的適用對象，具體而言：
1、《促銷規(guī)定》第十二條規(guī)定，經(jīng)營者的有獎銷售的動機允許不以立即、現(xiàn)實的銷售服務(wù)或者商品為目的，僅為提高知名度、獲取流量、提高點擊率等目的即可，換言之，獎勵的對象無需是服務(wù)或者商品的現(xiàn)實消費者，僅需是電子商務(wù)平臺的潛在消費者、關(guān)注群體，即可獲得相關(guān)獎勵，那么在此情形下，有獎銷售和一般性的免費提供宣傳贈品、物料的廣告如何區(qū)分？特別是，不少電子商務(wù)平臺對駐留在平臺、瀏覽某些商品頁面達到一定時間的網(wǎng)絡(luò)用戶、積極評價轉(zhuǎn)發(fā)的買家，均予以一定獎勵，此種行為應(yīng)該如何定性是一個監(jiān)管機關(guān)應(yīng)予以考慮的問題。
2、附帶性地提供“其他利益”的行為，也被認定為是“有獎銷售”中的獎勵行為。現(xiàn)實中，不少電子商務(wù)平臺對消費者采取發(fā)放網(wǎng)站積分、定義客戶級別等營銷和讓利措施，相關(guān)優(yōu)惠可以被用于結(jié)算時抵扣部分金額、享有專屬客服、購買某些緊俏商品資格、享受和該電子商務(wù)平臺簽訂合作協(xié)議的其他商家的折扣等等，這些“折扣”和“禮遇”是否屬于“其他利益”，如果說前者較無爭議，后者應(yīng)當如何看待也是一個問題。
3、《促銷規(guī)定》第十二條規(guī)定了有獎銷售的獎品必須是“附帶性地提供”，這是為了區(qū)分購買商品（服務(wù)）的行為本身與有獎銷售，不難理解。然而，在傳統(tǒng)的線下銷售中，區(qū)分商品與獎品（物理上即可區(qū)分）不成問題，但在電子商務(wù)中，針對購買商品的次數(shù)、頻率、金額、品類，給予一定的積分、級別、權(quán)限獎勵，是否仍屬于“附帶性”地提供。甚至在不少電子商務(wù)平臺，用戶購買記錄本身就是商家和其他用戶對其行為評價、信用評級的重要依據(jù)。大數(shù)據(jù)時代，購買商品（服務(wù)）的歷史本身即是其信用的一部分，換言之，對一個誠實守信、遵守平臺規(guī)則的用戶予以正面評價（該正面評價可能包含也可能不包含若干物質(zhì)獎勵），并使得這一評價能被其他商家、用戶看到，這種評價行為本身算不算是有獎銷售中的“獎勵”。本文作者認為，對此問題不能一概而論，僅是信用評價和一定的權(quán)限，不構(gòu)成“獎勵”，但如該獎勵中包含有實際的經(jīng)濟利益（商品、服務(wù)或者其他利益），其該獎勵的實質(zhì)主要是由經(jīng)濟利益構(gòu)成，則可能屬于有獎銷售行為，對此問題，必須在個案中一一予以判斷和認定。
四、小結(jié)
《促銷規(guī)定》進一步的融合和細化了《價格法》《消費者權(quán)益保護法》《反不正當競爭法》等多部法律的相關(guān)規(guī)定，針對促銷中的信息不明確、保存時間短、消費者維權(quán)難、監(jiān)管部門依據(jù)不足等問題，為線上、線下經(jīng)營主體的合規(guī)提供了明確的指引和規(guī)范，為監(jiān)管執(zhí)法提供依據(jù)，為消費者維護自身權(quán)益提供制度依據(jù)。《促銷規(guī)定》生效后，因其設(shè)立的電子商務(wù)平臺與經(jīng)營者“雙罰”機制，將倒逼各大電商平臺在作出界面整改方案的同時，也將可能會出臺各種違反促銷規(guī)定的罰款、扣分細則等，與此同時，執(zhí)法部門也將加大執(zhí)法檢查力度和采用曝光典型案例的方式，嚴懲頂風違法經(jīng)營者，因此，電子商務(wù)經(jīng)營者在開展營銷時有必要以《促銷新規(guī)》為引導(dǎo)，展開內(nèi)部的合規(guī)整改，努力提升促銷行為的透明度和公開化。
