導(dǎo)言：
互聯(lián)網(wǎng)公司的盈利模式與傳統(tǒng)制造業(yè)公司存在顯著區(qū)別，傳統(tǒng)制造業(yè)公司多采取“一手交錢一手交貨”的支付方式，盈利模式在于銷售商品或者提供服務(wù)。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)公司來(lái)說(shuō)，其盈利模式大多在于利用其累積的流量進(jìn)行商業(yè)變現(xiàn)，變現(xiàn)的途徑多為接受廣告投放。此外，互聯(lián)網(wǎng)公司的宣發(fā)途徑也多為投放廣告，因此對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)公司來(lái)說(shuō)，無(wú)論是基于市場(chǎng)開(kāi)拓的需要，還是創(chuàng)收的需要，都需要了解廣告宣傳，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的廣告合規(guī)風(fēng)控就顯得尤為重要。
筆者專注于為互聯(lián)網(wǎng)公司提供法律服務(wù)，包括為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供廣告風(fēng)控方面的法律服務(wù)。接下來(lái)，筆者將總結(jié)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供廣告風(fēng)控的實(shí)操經(jīng)驗(yàn)，形成系列文章，拋磚引玉，求教于方家。
現(xiàn)發(fā)布廣告合規(guī)系列文章第一篇：
《廣告法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法。”本條款是對(duì)于何為“廣告宣傳”所下的定義，因此，如果某些商業(yè)活動(dòng)被認(rèn)定是“廣告宣傳”，就需要適用《廣告法》。
對(duì)于前述條款來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)著重關(guān)注第一個(gè)關(guān)鍵字眼是“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者”。
根據(jù)《廣告法》規(guī)定，所謂的商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者，即為“廣告主”，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。除了“廣告主”外，《廣告法》還規(guī)定了廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的角色。
其中“廣告經(jīng)營(yíng)者”是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織；“廣告發(fā)布者”是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織；“廣告代言人”是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織；“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”是指為他人發(fā)送、發(fā)布廣告的活動(dòng)提供信息傳輸?shù)膱?chǎng)所或者平臺(tái)。
01 “廣告主” VS “廣告代言人”
實(shí)際操作層面，“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者”（廣告主）在與廣告代言人簽訂代言合同時(shí)，經(jīng)常會(huì)以聘用代言人為公司的產(chǎn)品經(jīng)理或者其他員工的形式加強(qiáng)代言的效果，如果代言人對(duì)外以公司產(chǎn)品經(jīng)理或者其他員工的名義對(duì)外所作的宣傳，是代言宣傳還是廣告主自我宣傳呢？
與此同時(shí)，有些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的法定代表人經(jīng)常出鏡，為公司進(jìn)行商業(yè)宣傳，例如聚美優(yōu)品的陳歐“我為自己代言”的系列廣告。特別是在疫情期間，很多公司的法定代表人紛紛下海直播帶貨，例如西貝莜面村的賈國(guó)龍董事長(zhǎng)等人。公司老板對(duì)外進(jìn)行的代言活動(dòng)，屬于廣告主自我宣傳還是代言人宣傳呢？
根據(jù)《民法典》第161條規(guī)定：“民事主體可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為。”第162條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力。”因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的法定代表人天然代表公司，法定代表人作為廣告主推薦企業(yè)產(chǎn)品，應(yīng)屬于職務(wù)行為，宣傳行為可歸納為“自我宣傳”；但如果是企業(yè)的投資人/股東，甚至是明星/企業(yè)員工作為公司的產(chǎn)品經(jīng)理為企業(yè)推廣商品或者服務(wù)，前述代言人從法律關(guān)系層面難以界定為代理人角色，可歸納為“代言人行為”，應(yīng)受到《廣告法》關(guān)于廣告代言人的約束，例如“不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明”；年齡不超過(guò)十周歲，不得作為代言人；不得為“醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械”、“保健食品”做廣告。
02 “廣告發(fā)布者”VS“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”
除了“廣告主”和“廣告代言人”在實(shí)務(wù)中存在難以界定清楚的問(wèn)題外，“廣告發(fā)布者”和“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”同樣存在界線模糊的問(wèn)題。
一般而言，淘寶、京東、微信作為互聯(lián)網(wǎng)巨頭，吸引了諸多用戶入駐/使用他們的平臺(tái)，在這方面而言，淘寶、京東、微信應(yīng)屬于“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”的角色。但淘寶、京東、微信實(shí)際上對(duì)外有承接廣告業(yè)務(wù)，因此從接廣告業(yè)務(wù)的層面上，淘寶、京東、微信應(yīng)屬于“廣告發(fā)布者”的角色。因此，這類互聯(lián)網(wǎng)巨頭的角色常常發(fā)生混同，如何有效區(qū)分他們的業(yè)務(wù)角色異常重要。
對(duì)于淘寶而言，筆者曾在淘寶頁(yè)面輸入“圖書(shū)音像”進(jìn)行檢索（詳見(jiàn)下圖），發(fā)現(xiàn)檢索頁(yè)面出現(xiàn)的第一幅和第二幅圖片右下角標(biāo)注“廣告”字眼，說(shuō)明淘寶是“廣告發(fā)布者”的角色，應(yīng)按照《廣告法》的要求，對(duì)廣告主的主體身份、相關(guān)行政許可以及廣告內(nèi)容證明文件進(jìn)行審核；檢索頁(yè)面的第三幅和第四幅圖片右下角未標(biāo)注“廣告”字眼，而是“阿里旺旺”標(biāo)志，說(shuō)明該圖片項(xiàng)下是店家的店鋪信息，淘寶所提供的是“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”角色，按照《廣告法》第45條規(guī)定：“公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)其明知或者應(yīng)知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。”
對(duì)于京東而言，京東首頁(yè)常有商品或者服務(wù)的宣傳圖片（詳見(jiàn)下圖左側(cè)圖片），如果該圖片被認(rèn)定為商業(yè)廣告活動(dòng)，則京東所提供的是“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”角色，按照《廣告法》第45條規(guī)定：“公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)其明知或者應(yīng)知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。”在點(diǎn)擊京東具體店鋪信息后，通常在店鋪?zhàn)髠?cè)會(huì)看到店鋪對(duì)于商品或者服務(wù)的介紹（詳見(jiàn)下圖右側(cè)圖片），則京東所提供的是“廣告發(fā)布者”的角色，應(yīng)按照《廣告法》的要求，對(duì)廣告主的主體身份、相關(guān)行政許可以及廣告內(nèi)容證明文件進(jìn)行審核。
對(duì)于微信而言，微信公眾號(hào)文章拉到頁(yè)底常有商品或者服務(wù)的宣傳圖片，并有“—廣告—”的字眼。一般來(lái)說(shuō)，如果有標(biāo)“—廣告—”字眼，并且圖片是在“—廣告—”下方的，則是微信本身所承接的廣告，微信所提供的是“廣告發(fā)布者”的角色，應(yīng)按照《廣告法》的要求，對(duì)廣告主的主體身份、相關(guān)行政許可以及廣告內(nèi)容證明文件進(jìn)行審核；如果沒(méi)有標(biāo)“—廣告—”字眼，或者有標(biāo)“—廣告—”字眼并且圖片是在“—廣告—”上方的，則微信所提供的是“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”角色。
